6. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Die Verteidigung der Therapiefreiheit
23. September 2005	

PD Dr. Felix Welti
Institut für Sozialrecht und Sozialpolitik in Europa 
der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel

Der sozialrechtliche Rahmen ärztlicher Therapiefreiheit

1. Verfassungsrechtlicher Rahmen

Der sozialrechtliche Rahmen ärztlicher Therapiefreiheit ist zunächst verfassungsrechtlich zu erschließen. Freiheiten werden rechtlich gesichert, geformt und beschränkt durch die Grundrechte, Rechte anderer und die Prinzipien von Bundesstaat, Demokratie und sozialem Rechtsstaat. Das Sozialrecht soll dies zu einem wichtigen Teil für das deutsche Gesundheitswesen leisten.

1. Die Therapiefreiheit

Therapie ist die Gesamtheit von Maßnahmen zur Behandlung eines kranken oder verletzten Menschen durch einen Therapeuten, zumeist Arzt oder Ärztin. Das griechische Wort “therapeia” bezeichnet Dienst, Behandlung, Pflege. Bei der Therapiefreiheit sind also die Freiheiten und Rechte zweier Menschen betroffen, des Arztes und des Patienten. Die Therapiefreiheit kann so kein absolutes Individualrecht sein, sondern muss sozial eingebunden sein.

a. Ärztliche Freiheit

Die ärztliche Therapiefreiheit wird vor allem in der Berufsfreiheit, aber auch in der Wissenschaftsfreiheit fundiert. Die Berufsfreiheit des Arztes ist zunächst durch gesetzliches und professionelles Berufsrecht beschränkt. Nach der Berufsordnung ist jede medizinische Behandlung gebunden durch die Achtung der Persönlichkeit, des Willens, der Rechte und der Selbstbestimmung des Patienten. Der Arzt ist aber - von Notfällen oder rechtlichen Verpflichtungen abgesehen - frei, eine Behandlung abzulehnen. Das Leitbild des ärztlichen Berufs ist danach die einvernehmlich mit dem Patienten entwickelte und durchgeführte Therapie. 

Das Sozialrecht wirkt auf diese Freiheit ein, nicht unmittelbar aber wirkungsvoll. Es verbietet keine Therapie, aber es kann sie außerhalb des Finanzierungssystems stellen. Das Bundesverfassungsgericht hat schon früh entschieden, dass auch die mittelbaren Einwirkungen des Sozialrechts auf den Zugang zum ärztlichen Beruf an der Berufsfreiheit zu messen sind. Auch die ärztliche Berufsausübung wird mittelbar eingeschränkt, wenn der sozialrechtliche Rahmen auf die wirksame und notwendige Behandlung verweist und sie konkretisiert.

Es ist diskutiert worden, ob die Bindungen des Vertragsarztes im sozialrechtlich verfassten Gesundheitssystem ihn als staatlich gebundenen Beruf außerhalb der Berufsfreiheit stellen. Eine solche Position fügt sich aber schon deshalb nicht in die Entwicklung der Grundrechte, weil auch für Beamte und öffentlich Beschäftigte heute die Berufsfreiheit anerkannt ist. Es geht also nicht um das “ob” der Berufsfreiheit, sondern um das Maß ihrer öffentlich-rechtlichen Einbindung, wie sie jeder nicht ganz unwichtige und ungefährliche Beruf in der Rechtsordnung erfährt und die stets grundrechtlich zu überprüfen ist.

b. Freiheit der Kranken

Die andere Seite der Therapiefreiheit ist die Selbstbestimmung der Kranken. Sie ist in deren allgemeiner Handlungsfreiheit fundiert und schützt die Freiheit, ob und wie sie therapiert werden wollen. Zwangsbehandlungen sind nur in eng umrissenen Schranken zulässig. Auch die mittelbaren Wirkungen des Sozialrechts auf die Therapiefreiheit der Kranken sind an deren Grundrechten zu messen. Dies gilt, wenn Sozialrecht Heilbehandlung zur Obliegenheit für Menschen macht, die Rente oder Krankengeld beantragen. Und es gilt für die sozialrechtlich gebundene Therapieentscheidung im Krankenversicherungsrecht. 

c. Schutzpflicht des Staates

Die Rechtsordnung regelt und beschränkt jede verbindliche Beziehung zwischen zwei Personen zumindest durch das bürgerliche Vertrags- und Haftungsrecht. So gäbe es auch ohne Sozialrecht keine ungeregelte Therapiefreiheit. Im Kontext medizinischer Therapie bestehen grundrechtliche Schutzpflichten. Schutzpflichten bestehen immer dann, wenn zwischen den Partnern ein strukturelles Ungleichgewicht herrscht. Patienten sind auf Behandlung existenziell angewiesen, der Arzt ist ihnen kraft Ausbildung und Erfahrung im Wissen und Handeln überlegen. Die Selbstbestimmung des Patienten bedarf rechtlichen Schutzes um sich zu behaupten. Dieser Erkenntnis verdanken sich etwa die Beweisregeln des Haftungsrechts. 

Schutzpflichten entstehen auch, weil Leben und Gesundheit nicht nur Abwehrrechte gegenüber dem Staat, sondern auch Prinzipien staatlichen Handelns sein müssen. Daraus folgen zwar keine unmittelbaren Leistungsansprüche. Die Prinzipien sind aber in den Rechtsbeziehungen der Therapie zu beachten. Betrachtet man die jüngere verfassungsgerichtliche Rechtsprechung etwa zu Bankbürgschaften, Lebensversicherungen oder Eheverträgen, so wird klar, dass in existenziellen Fragen keine unregulierte Vertragsfreiheit zwischen ungleichen Partnern bestehen kann.

d. Freiheit anderer Therapeuten

An einer Therapie sind oft nicht nur Arzt und Patient beteiligt. Nach dem therapeutischen Plan werden Arzneimittel und Heilmittel, Pflege oder Rehabilitation genutzt. Auch die Personen, die diese Leistungen herstellen und erbringen, können in ihrer Berufsfreiheit mittelbar betroffen sein.

2. Das sozialrechtlich verfasste Gesundheitssystem

Als sozialer Staat nimmt die Bundesrepublik Deutschland Bedarfslagen und Interessen in der Gesellschaft auf und berücksichtigt sie. Als soziale Demokratie ist sie offen dafür, wie Mehrheiten das soziale Staatsziel verwirklichen. Als sozialer Rechtsstaat ist sie verpflichtet, Menschenwürde und Grundrechte nicht nur zwischen Bürger und Staat zu achten, sondern auch in der Gesellschaft zu schützen. Sie muss das Mindestmaß an sozialem Schutz, nämlich das Existenzminimum, gewährleisten. Grundrechtliche Schutzpflichten und Teilhaberechte sind Ausdruck des sozialen Staatsziels, weil dem sozialen Rechtsstaat die Voraussetzungen der Grundrechte nicht gleichgültig sind. Im sozialen Rechtsstaat ist die ökonomisch motivierte Abwägung von Nutzen zwischen Menschen beschränkt, die Menschenwürde und die Mindestvoraussetzungen der Grundrechte dürfen nicht angetastet werden. 

Zum verfassungsrechtlich geschützten Existenzminimum gehört in Deutschland auch der Zugang zum elementaren sozialen Schutz des Gesundheitswesens. Der Staat des Grundgesetzes hat die gesetzliche Krankenversicherung und ihre Rechtsbeziehungen zu Ärzten und Krankenhäusern vorgefunden und ausgebaut. Die gesetzliche Krankenversicherung ist heute die konkrete Verwirklichung des sozialen Staatsziels, die Voraussetzungen für Leben und Gesundheit zu sichern und allen Teilhabe am Gesundheitswesen zu vermitteln. Wenn Bundesverfassungsgericht und Bundessozialgericht immer wieder betonen, dass die Funktionsfähigkeit und Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung ein Gemeinwohlbelang von hohem Rang ist, so ist dies gemeint. Nicht die Krankenkassen als Institution, sondern der durch sie vermittelte Zugang zu gesundheitlicher Versorgung sind geeignet, den Grundrechten Einzelner Schranken zu setzen. Dabei müssen Beschränkung und Grund im sozialen Rechtsstaat im rechten Verhältnis stehen. In der sozialen Demokratie steht dabei aber Verfassungsrecht nicht an Stelle des Gesetzgebers. Wie dieser das Gesundheitswesen organisiert, ist eine primär politische Frage. Es ist das eine, aus Rechtsprinzipien ein neues Steuer- oder Sozialsystem zu entwickeln. Das andere ist, ob man damit in Wahlen vor dem Souverän bestehen kann. Die Vielfalt von Gesundheitssystemen in rechtsstaatlichen Demokratien hat Indizwirkung, dass Verschiedenes im Verfassungsrahmen möglich wäre. Breite Teile der Bevölkerung wie in den USA vom Zugang zur Gesundheitsversorgung auszugrenzen, wäre aber mit dem deutschen und europäischen Sozialmodell unvereinbar.

Die Schranken der Therapiefreiheit sind gesundheitspolitisch umstritten. Während die einen die Therapiefreiheit im Kern bedroht sehen, warnen andere vor einer Freiheit zu Lasten Dritter, die die Ressourcen des Systems ausbeutet. Die Verteidigung der Therapiefreiheit wird jede Seite für sich in Anspruch nehmen. Während die einen Vertrauen und Freiheit von Ärzten und Patienten als Voraussetzung für das Funktionieren des Systems behaupten, sehen die anderen in der Finanzierbarkeit durch die Gesellschaft die nötige Voraussetzung der Therapiefreiheit im Einzelnen. 

Jede weitere Gesundheitsreform wird sich damit befassen müssen. Dabei wird sich zeigen, dass zwar unter dem Sachleistungsprinzip Arzt und Patient bei der Konkretisierung der Therapie gleichgerichtet zusammenwirken. Der mögliche Widerspruch zwischen beiden - die Kosten der Therapie - wird nur auf höherer Ebene zwischen Krankenkassen und Kassenärztlicher Vereinigung ausgetragen. Dass dann bei der Finanzierung der Krankenkassen noch der Widerspruch von Kapital und Arbeit präsent ist, macht deutlich, dass in jedem Fortschritt der Therapiefreiheit diese Widersprüche enthalten und im doppelten Sinne aufgehoben sein werden.

II. Sozialrecht

1. Allgemeines Sozialrecht

Das Sozialrecht enthält allgemeine Grundsätze, die für die Konkretisierung der Therapiefreiheit im Krankenversicherungsrecht beachtlich sind.

a. Bereitstellung durch Leistungsträger und Leistungserbringer

Die Leistungsträger sind verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass jeder Berechtigte die ihm zustehenden Sozialleistungen in zeitgemäßer Weise, umfassend und zügig erhält und die zur Ausführung von Sozialleistungen erforderlichen Dienste und Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Die Verantwortung der Sozialleistungsträger beschränkt sich nicht auf Finanzierung, sondern muss die notwendigen Leistungen auch inhaltlich gewährleisten. Das Sozialrecht kennt keine bloßen Kostenträger, sondern Leistungsträger.

Im Krankenversicherungsrecht heißt es zunächst, dass die Krankenkassen den Versicherten die Leistungen zur Verfügung stellen. Sie schließen über die Erbringung dieser Leistungen Verträge mit den Leistungserbringern, zu denen wesentlich Vertragsärzte und Krankenhäuser, Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen unter ständiger ärztlicher Verantwortung gehören. Ärzte und Krankenkassen arbeiten zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten zusammen. Sie haben einen gemeinsamen Sicherstellungsauftrag. Das unterscheidet Vertragsärzte von allen anderen Leistungserbringern. Damit wird die gemeinsame Verantwortung von Arzt und Patient für die individuelle Therapie auf die kollektive Ebene übertragen. So wie im Einzelfall weder der Arzt dem Patienten noch der Patient dem Arzt eine Therapie  vorschreiben kann, so besteht auch auf der institutionellen Ebene eine gemeinsame Verantwortlichkeit, die nur Erfolg haben kann, wenn beide Seiten sich einig werden. 

b. Wahlrecht der Versicherten

Nach dem allgemeinen Sozialrecht sind bei der Ausgestaltung von Rechten und Pflichten, die nach Art und Umfang nicht im einzelnen bestimmt sind, die persönlichen Verhältnisse der berechtigten oder verpflichteten Person, ihr Bedarf, ihre Leistungsfähigkeit sowie die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Damit werden Prinzipien der Leistungskonkretisierung formuliert, die für die Therapie der Kranken anwendbar sind, die nach Art und Umfang kaum im einzelnen durch Rechtsvorschriften geregelt werden kann. Diese Norm schützt primär die Selbstbestimmung der Leistungsberechtigten. Den Wünschen der berechtigten Person soll entsprochen werden soll, soweit sie angemessen sind.

Individualisierungsgebot und Wunsch- und Wahlrecht sind bei der Konkretisierung der Leistung und bei der Auswahl der Leistungserbringer anwendbar. Das Krankenversicherungsrecht regelt explizit die freie Wahl des Vertragsarztes. Anders ist es bei der Wahl des Krankenhauses, wo die Versicherten an die ärztliche Einweisung und bei der Wahl einer Rehabilitationseinrichtung, wo sie an das Ermessen der Krankenkasse gebunden sind.

c. Gesetzesvorbehalt

Individualisierungsgrundsatz und Wunsch- und Wahlrecht gelten, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Dies verweist auf einen weiteren Grundsatz des Allgemeinen Sozialrechts: Rechte und Pflichten nach dem SGB dürfen nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden, soweit es ein Gesetz vorschreibt oder zulässt. Von der Aufgabe der Sozialleistungsträger kann also nicht auf ihre Befugnis geschlossen werden, Ansprüche zu erweitern oder einzuschränken. Auch der Gesetzesvorbehalt kann für die Schranken der Therapiefreiheit Bedeutung haben. Diese müssen in einem Gesetz vorgeschrieben oder zugelassen sein.

Die Leistungsansprüche sind im SGB V geregelt, namentlich die ärztliche Behandlung und die Krankenhausbehandlung. Ebenso finden sich dort die gesetzlichen Leistungsausschlüsse, welche die Therapiefreiheit berühren. Der gesetzliche Leistungsausschluss ist die Ebene offener, politisch verantworteter Rationierung im deutschen Gesundheitssystem. So sind medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach Umfang und Personenkreis begrenzt: Sie werden nur für Versicherte zwischen dem 25. Lebensjahr und dem 40. bzw. für Männer 50. Lebensjahr gewährt, wenn diese miteinander verheiratet sind. Die Therapiefreiheit wird auch mittelbar beschränkt, wenn nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, die meisten Sehhilfen, Schmerzmittel, Abführmittel, Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, zur Raucherentwöhnung oder zur Regulierung des Körpergewichts von der Versorgung ausgeschlossen sind. Diese Leistungen gehören zu denjenigen Gesundheitsleistungen, die der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden. 

Solche gesetzlichen Beschränkungen der Krankenkassenleistungen sind rechtlich nur dann angreifbar, wenn sie gegen höherrangiges Recht verstoßen. Ein Verstoß gegen das Grundgesetz könnte vorliegen, wenn die ausgeschlossenen Leistungen zum Existenzminimum gehören und keine zumutbare Möglichkeit besteht, diese Leistungen eigenverantwortlich zu beschaffen. Die Sozialhilfe hat keine Auffangfunktion mehr für die Bezieher von Grundsicherung oder Hilfe zum Lebensunterhalt. Vielmehr werden ihre Leistungen von der Krankenkasse oder entsprechend dem Umfang der Kassenleistungen übernommen. Die ausgeschlossenen Leistungen sind aus den Regelsätzen des SGB II oder SGB XII zu decken, da einmalige Leistungen hierfür nicht mehr vorgesehen sind. Es sind lediglich Darlehen zur Deckung zusätzlicher Bedarfe möglich. Für Empfänger der Grundsicherung bei dauerhafter Erwerbsminderung und im Alter, die als chronisch kranke und behinderte Menschen einen dauerhaften Bedarf an jetzt ausgeschlossenen Gesundheitsleistungen, besteht noch die Möglichkeit, einen abweichenden Regelsatz festzulegen. Für Empfänger der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist das nicht möglich. Auch sie können aber chronisch krank sein. Sie haben keine realistische Möglichkeit, entsprechende Darlehen zu tilgen, ohne andere Minimalbedarfe zu vernachlässigen. Die Apothekenpflichtigkeit von Arzneimitteln ist kein Indikator für mindere Wirksamkeit oder Bedeutung der zu Grunde liegenden Indikationen. Es ist daher wahrscheinlich, dass dieser gesetzliche Leistungsausschluss die Garantie des Existenzminimums an Gesundheitsleistungen im Einzelfall verletzt. Verfassungskonform im Einzelfall könnten hier Darlehen des Trägers der Grundsicherung sein, auf deren Rückzahlung verzichtet wird. Dies scheint aber mit den Grundsätzen des Gesetzesvorbehalts und der Rechtsklarheit unvereinbar. Das Zusammenwirken von Gesundheitsreform und Sozialhilfereform hat zu einer Nichtberücksichtigung bedürftiger kranker Menschen geführt, die das Sozialstaatsgebot berührt. 

Nicht der Bedarf an einer medizinischen Leistung, sondern erst die Bedürftigkeit im Sinne des Existenzminimums vermag einen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf eine Gesundheitsleistung zu begründen. Das Bundesverfassungsgericht hat immer wieder abgelehnt, alleine aus dem Recht auf Leben und Gesundheit ein unmittelbares Leistungs- und Teilhaberecht zu entwickeln. Erst recht kann ein solcher Anspruch nicht allein auf die Berufsfreiheit der Ärzte oder anderer Leistungserbringer gestützt werden.

Ein weiterer Prüfmaßstab für gesetzliche Therapieausschlüsse ist der Gleichheitssatz. Hier ist zu fragen, ob die gesetzlichen Leistungsausschlüsse kranke Menschen oder Leistungserbringer ohne angemessenen sachlichen Grund ungleich mit anderen behandeln. Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber hat grundsätzlich einen weiter Spielraum, wie er das solidarische System zur Eigenverantwortung gewichtet. Keiner der Leistungsausschlüsse wird für sich genommen als willkürlich erscheinen. Allerdings ist der Ausschluss von Arzneimitteln, bei deren Erhöhung eine Anwendung der Lebensqualität im Vordergrund steht, dem Wortlaut nach kaum vollziehbar, denn jede Therapie wird für sich in Anspruch nehmen können und müssen, die Lebensqualität zu erhöhen. Das Vorverständnis zu dieser Norm enthüllt sich nur ein wenig durch die beispielhafte Aufzählung von Arzneimitteln zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz, Raucherentwöhnung, Abmagerung, Zügelung des Appetits, Regulierung des Körpergewichts oder Verbesserung des Haarwuchses. Ob diese Reihung treffend ist, kann bezweifelt werden. Der Gleichheitssatz ist aber kein Heilmittel für Befindlichkeitsstörungen der Gesetzgebung, sondern muss auf die Korrektur echter Willkür beschränkt bleiben. Da es in jedem der genannten Fälle Argumente gibt, die medikamentöse Therapie der Eigenverantwortung zuzuordnen, ist die Regelung noch verfassungskonform - solange die eigene Verantwortung auch wahrgenommen werden kann. 

2. Die Ansprüche auf ärztliche Therapie 

a. Leistungsansprüche

Die wichtigsten Anspruchsnormen enthält der fünfte Abschnitt des SGB V. Danach haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst ärztliche Behandlung einschließlich Psychotherapie, zahnärztliche Behandlung, Versorgung mit Zahnersatz, Versorgung mit Arznei-, Ver-
band-, Heil- und Hilfsmitteln, häusliche Krankenpflege und Haushaltshilfe, Krankenhausbehandlung, Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und ergänzende Leistungen. Damit sind die Zwecke und die zentralen Bestandteile einer Therapie genannt. In dem folgenden Abschnitt werden diese Leistungen näher beschrieben und die Einschränkungen des Leistungsanspruchs benannt, die sich aus Zuzahlungen, Festbeträgen und Leistungsausschlüssen ergeben und die mittelbar erheblich auf die Therapiefreiheit der Ärzte und ihrer Patienten einwirken.

b. Die ärztliche Behandlung

Die ärztliche Behandlung hat für die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung insgesamt eine Schlüsselstellung. Schon in den gemeinsamen Vorschriften des Leistungsrechts ist definiert, dass ärztliche und zahnärztliche Behandlung von Ärzten und Zahnärzten erbracht wird. Diese Norm ist nur scheinbar tautologisch. Als Arztvorbehalt ist sie eine wesentliche mittelbare Schranke der Therapiefreiheit für alle Patientinnen und Patienten, die eine gegen Krankheit gerichtete Leistung von einem anderen Leistungserbringer als einem Arzt oder gegen dessen Willen erhalten wollen. Heilpraktiker und arztunabhängige Leistungserbringer sind so vom System der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen. Lediglich die psychologischen Psychotherapeuten sind für einen Teilbereich mittlerweile hinzugenommen worden. Der Ausschluss der Heilpraktiker und anderer hat vor der Berufsfreiheit, dem Selbstbestimmungsrecht der Patienten und dem Gleichheitssatz Bestand, weil er ein taugliches und angemessenes Mittel der Qualitätssicherung und zielgerichteten Mittelverwendung ist. So sehr die Ärzteschaft diese Rechtsprechung begrüßen dürfte, so muss sie doch sehen, dass entsprechende Argumente nicht nur für die Beschränkung auf ärztliche Behandlung, sondern auch für Beschränkungen innerhalb der ärztlichen Behandlung anzuwenden sind. Der heute oft selbstverständlich erscheinende Arztvorbehalt ist im Übrigen mit der Entwicklung der Krankenversicherung auch energisch gegen andere Formen des Heilens durchgesetzt worden. Die Krankenversicherung hat also den ärztlichen Beruf nicht nur rechtlich eingebunden, sondern auch zu seiner Entwicklung zum zentralen therapeutischen Beruf in der Gesellschaft beigetragen.

Die ärztliche Behandlung umfasst nach ihrer gesetzlichen Definition die Tätigkeit des Arztes, die zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten nach den Regeln der ärztlichen Kunst ausreichend und zweckmäßig ist. Damit ist sie als ein durch seinen Zweck und die Kunst der ärztlichen Profession bestimmtes offenes Leistungsprogramm ausgestaltet. Dies umschließt die Therapiefreiheit in den näher zu bestimmenden Grenzen des Ausreichenden und Zweckmäßigen.

Die Offenheit des Leistungstatbestands wird noch dadurch verstärkt, dass Krankheit im Sinne des Krankenversicherungsrechts verstanden wird als ein regelwidriger Gesundheitszustand, der ärztliche Behandlung erforderlich macht. Da zum ärztlichen Vorbehaltsbereich auch die Diagnostik gehört, werden Leistungstatbestand und Leistungsinhalt ärztlich definiert. Indem auch die Linderung der Krankheitsbeschwerden zur Behandlung gezogen wird, kann Therapie auch Dienst und Behandlung am chronisch kranken, am nicht heilbaren, auch am sterbenden Menschen bedeuten. Diese Orientierung ist normativ verstärkt worden, indem nach dem SGB IX die Leistungen der Krankenbehandlung auch die Ziele der medizinischen Rehabilitation verfolgen sollen - also auch Teilhabe am Arbeitsleben und der Gesellschaft - und weil nach dem SGB V den besonderen Belangen behinderter und chronisch kranker Menschen Rechnung zu tragen ist. Die ärztliche Kunst im sozialrechtlichen Rahmen ist damit berechtigt, aber auch verpflichtet, den sozialen Kontext bei der Therapieentscheidung zu beachten.

Fast alle weiteren Leistungen der Krankenbehandlung sind auch dann, wenn sie nicht von Ärzten erbracht werden, von ärztlicher Verordnung abhängig. Damit wird der von Arzt und Patienten zu konkretisierenden Therapie das Spektrum der Arznei-, Verband-, Hilfs- und Heilmittel, der Pflege und Rehabilitation geöffnet und so das offene Programm der Krankenbehandlung im gesetzlichen Rahmen weiter komplettiert. Dass das BSG diesen offen ausgestalteten Rechtsanspruch als subjektiv-öffentlich-rechtliches Rahmenrecht bezeichnet hat, war terminologisch missverständlich, zeigt aber auf, dass er unterhalb der gesetzlichen Ebene konkretisiert werden muss.

c. Gesetzliche Vorgaben für die Leistung

Hierfür sind zunächst gesetzliche Vorgaben zu beachten. 

(1) Qualität und Wirksamkeit nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse

Qualität und Wirksamkeit der Leistungen müssen dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen und den medizinischen Fortschritt berücksichtigen. Das ist der Grund, warum Ärztinnen und Ärzte eine herausgehobene Rolle im Krankenversicherungsrecht haben: Nur sie bieten die Gewähr, dass die Krankenbehandlung dem Stand der medizinischen Erkenntnisse folgt, weil es die ärztliche Profession ist, die in Wissenschaft und Praxis diesen Stand erreicht, reflektiert und weiterentwickelt. Die Verpflichtung, dieser Vermutung gerecht zu werden, entspricht dem Arztvorbehalt.

Qualität der Leistungen im rechtlichen Sinne ist zunächst nicht die Übereinstimmung mit irgendwelchen Ideen oder Programmen zur Qualitätssicherung, sondern schlicht die Beschaffenheit einer Leistung. Diese kann bei Dienstleistungen wie der ärztlichen Therapie vor allem in der Übereinstimmung von “soll” und “ist” erkannt werden. Das “soll” einer ärztlichen Therapie ergibt sich aus ihrer Übereinstimmung mit dem rechtlich Verlangten. Im SGB V ist präzisiert, dass der Qualitätsstandard in der ärztlichen Behandlung der Sorgfalt des bürgerlichen Vertragsrechts entsprechen muss. Der Bezug der Qualitätsvorgabe auf den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse bedeutet eine Rückbindung an die von der ärztlichen Profession selbst betriebene Qualitätssicherung, die der Verpflichtung zur Qualitätssicherung im ärztlichen Berufsrecht und Vertragsarztrecht entspricht. Die Qualität von Dienstleistungen wird heute gewöhnlich in Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität unterteilt. Die finale Orientierung des Krankenversicherungsrechts hebt dabei die Ergebnisqualität heraus.

Damit ist die Wirksamkeit als zentrales Qualitätskriterium angesprochen. Dies bedeutet, dass die Leistungen der ärztlichen Behandlung und die vom Arzt veranlassten therapeutischen Leistungen wirksam sein müssen, die gesetzlich definierten - und im Einzelfall individuell vorgesehenen und konkretisierten - Ziele der Therapie zu erreichen. Die Wirksamkeit einer Therapie und ihrer einzelnen Leistungen zu beurteilen, ist zuerst eine prognostische Entscheidung. Diese zu treffen, ist ein Kernbereich der ärztlichen Kunst und Professionalität.

Die Wirksamkeit eines Mittels ist die Geeignetheit, durch seinen Einsatz die Ziele einer Therapie zu erreichen. Die Prognose hierüber ist nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu treffen. Damit ist ein Bezug hergestellt, der den therapierenden Arzt nicht nur als fachkundigen Einzelnen, sondern als Teil einer in Praxis und medizinischer Wissenschaft selbst und gesellschaftlich organisierten Profession anspricht. Die auch berufsrechtlich angesprochene ärztliche Kunst ist in diesem Sinne keine rein individuelle Kunst, sondern Handlungswissenschaft. Sie umfasst - nicht anders als etwa Pädagogik, Rechts- oder Ingenieurwissenschaft - eine bestimmte gemeinsame Methodik, wissenschaftliche Erkenntnisse in Handlungen für einen konkreten Fall umzusetzen.

Der Rekurs auf den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse bedeutet, dass bei einer individuellen therapeutischen Entscheidung zu berücksichtigen ist, was nach diesen Erkenntnissen sich in vergleichbaren Fällen als wirksam erwiesen hat. Die Wirksamkeit eines therapeutischen Mittels wird dabei nicht im Sinne eines Kausalitätsbeweises im Einzelfall verlangt. Menschliche Gesundheit ist komplex. Therapeutisches Handeln wirkt immer mit eigenen Heilungskräften und sozialen Faktoren zusammen. Eine Therapie ist kaum einmal einzig kausaler Faktor, sondern fast immer nur als wesentliche Bedingung dem Erfolg zuzurechnen.

Um den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu bestimmen, bietet die medizinische Wissenschaft die Lehre von der evidenzbasierten Medizin an. Evidenz ist dabei nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Zurechnung eines Erfolges zu einer Ursache nicht bewiesen werden müsse, wie es ein in der deutschen Philosophie und Rechtswissenschaft eingeführter Sprachgebrauch nahe legen würde. Vielmehr ist auch im rechtlichen Sinne das Englischen “evidence” heranzuziehen, das Beweismittel bedeutet. Man könnte also von einer nachweisgestützten Medizin sprechen. Die evidenzbasierte Medizin stellt den Versuch dar, zu einem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse über die Wirksamkeit von Therapien zu kommen. Dabei werden verschiedene Methoden wissenschaftlicher Studien und Erkenntnisquellen in ihrer Validität bewertet und eingeordnet. Ziel ist es, Hypothesen und tradierte Lehrmeinungen über die Wirksamkeit zu überprüfen, um zu Therapieempfehlungen zu kommen. Hierzu wird insbesondere versucht, so zuverlässig wie möglich zu vergleichen, welche Unterschiede bei vergleichbaren Personen entstehen, wenn eine Therapie angewandt wird und wenn sie nicht angewandt wird. Die messbare, statistisch signifikante Differenz ist das Maß der Wirksamkeit.

Das Bundessozialgericht greift der Sache nach auf Kriterien der evidenzbasierten Medizin zurück, wenn es formuliert:

“Die Behandlung muss sich in einer für die sichere Beurteilung ausreichenden Zahl von Fällen als erfolgreich erwiesen haben, was in der Regel durch wissenschaftlich einwandfrei geführte Statistiken belegt sein muss.”

Den Bezug auf eine Mehrzahl von Fällen als Voraussetzung allgemein anerkannter medizinischer Erkenntnisse wird dann noch deutlicher gemacht:

“Da es auf den Nachweis genereller Wirksamkeit ankommt, kann die Leistungspflicht der Krankenkasse nicht damit begründet werden, dass die Therapie im konkreten Einzelfall erfolgreich gewesen sei und es unter der Behandlung zu einer Besserung des Gesundheitszustandes gekommen sei.”

Dies ist auch darum einleuchtend, weil die Prognoseentscheidung über die Wirksamkeit ja gerade vor der Therapie zu treffen ist. 

Evidenzbasierte Medizin ist eine Methode zur Ermittlung der allgemein anerkannten medizinischen Erkenntnisse. Aus Sicht des Sozialrechts ist zu verlangen, dass die Erkenntnisse auf die konkrete Versorgungswirklichkeit und Therapiesituation der einzelnen Ärzte bezogen werden können. Das Krankenversicherungsrecht fordert nicht Wirksamkeit unter Studienbedingungen, sondern möglichst wahrscheinliche Wirksamkeit im Anwendungsfall. Zudem darf nicht das Missverständnis entstehen, die positive Bezugnahme auf die evidenzbasierte Medizin führe etwa dazu, dass alleine kontrollierte und randomisierte Studien als Nachweis anerkannt werden, die in der evidenzbasierten Medizin gegenwärtig als validestes Erkenntnismittel gelten. Vielmehr muss berücksichtigt werden, dass die für die sichere Beurteilung ausreichende Zahl von Fällen unterschiedlich sein kann und diese Fälle nicht immer gleich gut erforscht sind und aus ethischen und praktischen Gründen dies auch nicht sein können. Was eine wissenschaftlich einwandfrei geführte Statistik ist, muss also bei jeder Therapie neu betrachtet werden. 

In der Norm wird weiterhin der medizinische Fortschritt in Bezug genommen. Der allgemein anerkannte Stand der medizinischen Erkenntnisse schreitet ständig fort. Jede generelle und individuelle Beurteilung von Wirksamkeit und Qualität muss dies berücksichtigen. Auf der individuellen Ebene wird dies durch die berufsrechtliche und sozialrechtliche Pflicht zur Fortbildung berücksichtigt. Auf der kollektiven Ebene ist jeweils auf den aktuellsten Stand allgemein anerkannter Erkenntnisse zurückzugreifen. Dabei ist das Problem angelegt, dass Fortschritt fast immer den Weg über noch nicht allgemein anerkannte Erkenntnisse nimmt. Es bedarf also anerkannter Instrumente, den Übergang neuer Erkenntnis in das Stadium allgemeiner Anerkennung festzustellen und angesichts der Fülle neuer Erkenntnis dem einzelnen Arzt diese Informationen zuverlässig zukommen zu lassen.

Dieses Problem wird gegenwärtig vor allem durch die Bemühungen um klinische Leitlinien aufgegriffen. Unter Leitlinien wird ein wissenschaftlich erarbeiteter fachlicher Konsens über systematisch entwickelte Entscheidungshilfen zur gesundheitlichen Versorgung verstanden. Leitlinien sollten evidenzbasiert, unabhängig und transparent, die Versorgungsbereiche übergreifend und bedarfsorientiert sein.

Leitlinien sind keine Rechtsnormen. Sie sind aber wegen ihres spezifischen Entstehungsprozesses geeignet, den allgemein anerkannten Stand medizinischen Handlungswissens zu reflektieren. Ist dies der Fall, werden sie vom Haftungsrecht ebenso wie vom Sozialrecht als fachlicher Standard rezipiert. Ihre fachliche Verbindlichkeit führt zu rechtlicher Verbindlichkeit und kann dann auch Widersprüche in der Rechtsordnung vermeiden.

Die Rezeption der evidenzbasierten Medizin und von fachlichen Leitlinien durch das Sozialrecht bedeutet nicht, dass hierdurch individuelle Entscheidungen von Ärzten, Patienten und Krankenkassen ausgeschaltet oder ersetzt würden. Sie bestimmt individuelle Entscheidungen mit, kann und soll aber die gewissenhafte und eigenständige Entscheidung weder aus medizinischer noch aus rechtlicher Sicht ersetzen. Eine therapeutische Prognose ist vielmehr Ergebnis einer Abwägung, bei der auch subjektive Faktoren berücksichtigt werden. Es gibt keinen Algorithmus aus Evidenzen, sondern Evidenzen spielen eine wichtige Rolle im Konditionalprogramm medizinischer und rechtlicher Entscheidungen. Der gewissenhafte Arzt kann nicht durch einen Evidenzautomaten und der gewissenhafte Verwaltungsmitarbeiter nicht durch einen Gesetzesautomaten ersetzt werden, weil ihr Einsatz der individuellen Gesundheit und nicht einem Normmenschen gilt.

(2) Kein Ausschluss der besonderen Therapierichtungen

Behandlungsmethoden, Arznei- und Heilmittel der besonderen Therapierichtungen sind nicht ausgeschlossen. Das Verhältnis dieses Rechtssatzes zur Bindung an den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse ist umstritten. Am Beispiel der besonderen Therapierichtungen wird besonders intensiv über die sozialrechtlichen Schranken der Therapiefreiheit gestritten.

Schon die Frage, was besondere Therapierichtungen sind, ist umstritten. Dass innerhalb einer Wissenschaft und Profession verschiedene Ansichten über die richtige Therapie bestehen, ist eigentlich normal und nicht besonders. Unter Bezug auf Gesetzgebungsmaterialien und die weitere Erwähnung beim Anspruch auf Arzneimittel werden insbesondere Homöopathie, Pythotherapie und anthroposophisch begründete Therapien genannt. Als Gegenbegriff wird häufig auf die “Schulmedizin” verwiesen. Das Gesetz kennt aber den Begriff der Schulmedizin nicht. Versteht man unter Schulmedizin diejenigen Therapieformen, die in der ärztlichen Ausbildung gelehrt werden, so sind hier erstens die besonderen Therapierichtungen nicht ausgeschlossen. Zweitens fordert das Krankenversicherungsrecht nicht die von wem auch immer gelehrte Medizin, sondern die anerkannt wirksame, von Arzt und Patient konkretisierte medizinische Therapie.

Die Verweise auf den allgemeinen Stand der Erkenntnisse und die besonderen Therapierichtungen stehen nebeneinander. Es gibt keinen sprachlichen Hinweis darauf, dass es sich bei ihnen um Regel und Ausnahme handelt. Die Gegenüberstellung der Worte “besonders” und “allgemein” führt in die Irre. Therapierichtungen dürfen nicht ausgeschlossen werden, weil sie auf besondere Art und Weise therapieren. Aber es muss sich um Therapierichtungen handeln, die das Ziel haben, Krankheiten wirksam zu behandeln. Dass sie das tun können, muss allgemein anerkannt sein. Der allgemein anerkannte Stand der medizinischen Erkenntnisse darf nur so selten wie möglich allein auf Meinung und Akzeptanz gegründet sein. Er muss so häufig wie möglich auf Nachweise der Wirksamkeit gestützt werden. In diesem Sinne wendet sich die evidenzbasierte Medizin gegen jede bloße Schulmedizin und unterzieht jede ärztliche Behauptung über Wirkweisen der bestmöglichen Bestätigung oder Falsifizierung. Dabei ist es unerheblich, ob sich die Behauptung auf die alten Chinesen oder die moderne Naturwissenschaft stützt: Tritt kein Behandlungserfolg im Vergleich zur Nichtbehandlung ein, kann eine Therapie nicht allgemein anerkannt bleiben und die entsprechende Therapierichtung wird ihre Annahmen überprüfen müssen. Das Krankenversicherungsrecht ist durch den Arztvorbehalt auf die Medizin insgesamt festgelegt. Zwischen den medizinisch vertretenen Therapierichtungen ist das Sozialrecht neutral. Es muss und kann keine Aussagen über die Wirkweise von Therapien machen, sondern fragt nur nach ihren allgemein anerkannten Wirkungen. Insofern gilt für die Hypothese über die Wirkweise, dass ihr eine Anerkennung innerhalb der besonderen Therapierichtung genügt, für die Wirksamkeit selbst aber, dass sie nicht Hypothese bleiben darf.

(3) Wirtschaftlichkeit

Die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen. Mit diesen deutlichen Worten wird eine wichtige Regel aufgestellt und ein Kontrapunkt zum grundsätzlich offenen Leistungsprogramm des SGB V gesetzt. Zweck der Norm ist es, das für fast alle zugängliche und solidarisch finanzierte System bezahlbar zu halten und vor unnötigen Ausgaben zu schützen. Sie unterscheidet sich nur in der Deutlichkeit der Formulierung und im Kreis der Adressaten von den allgemeinen haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgeboten, die alle Sozialleistungsträger binden. Die Erweiterung des Adressatenkreises ist konsequent: Wenn Ärzte und Patienten gemeinsam die Therapie bestimmen, so müssen sie an das Wirtschaftlichkeitsgebot gebunden werden, soll nicht entweder dieses leerlaufen oder eine sehr umfassende behördliche Kontrolle erforderlich werden. Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist insofern die der Therapiefreiheit entsprechende Bindung, welche deren materielle Voraussetzungen bewahren soll.

Das Gebot der ausreichenden Behandlung stellt eine Untergrenze auf. Zweckmäßig ist allein die wirksame Behandlung. Notwendig ist alles, was erforderlich ist um eine bestimmte Not - hier die Krankheit - zu wenden, also zu heilen und in den Folgen zu lindern – und nicht mehr. Liegt keine Krankheit, sondern eine Befindlichkeitsstörung vor, heilt die Krankheit ohne Behandlung ebenso gut ab oder gibt es ein milderes therapeutisches Mittel, ist die Therapie nicht notwendig.

Die Wirtschaftlichkeit für öffentliche Leistungen wird mit dem Minimalprinzip erklärt. Dies bedeutet, ein vorgegebenes Ziel mit minimalem Aufwand zu erreichen. Das Ziel - hier: die Erfüllung des Leistungsanspruchs - bleibt davon unberührt. 

Die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf das Notwendige und Wirtschaftliche bedeutet, dass von mehreren gleich wirksamen Therapien grundsätzlich diejenige zu wählen ist, die den geringsten Aufwand für den Sozialleistungsträger verursacht. Dabei sind die wirtschaftlichen Folgen dem Normzweck entsprechend möglichst umfassend zu betrachten: Die nachhaltigere und möglichst rasch erfolgende Therapie ist für Krankenkasse und Sozialsystem oft wirtschaftlicher als die billigste oder die zunächst aufgeschobene Therapie. Was wirkungsvoller heilt kann grundsätzlich nicht mit einer schlechter wirksamen Therapie verglichen werden. Der Kostenvergleich gilt der gleichen Stufe der Zielerreichung, denn nur dort hat das das Wirtschaftlichkeitsgebot als Regel eine dem Leistungsanspruch gleichgeordnete Geltung.

Schwieriger ist, ob und wie das Wirtschaftlichkeitsgebot auch auf die Definition des erreichbaren Therapieziels wirkt. In diesem offenen Prozess kommen viele Prinzipien zur Geltung, zu denen auch das Wirtschaftlichkeitsgebot gehört. Hier wird man auch im Sozialrechtsverhältnis auf das Allgemeine Schuldrecht zurückgreifen können. Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Entsprechend kann eine geringfügig verbesserte Therapie zu stark erhöhten Kosten ausgeschlossen werden.

Nur insofern kann in der gesetzlichen Krankenversicherung auch die zweite mögliche Ausformung des Wirtschaftlichkeitsprinzips Platz greifen. Je strikter das Prinzip der Beitragssatzstabilität und von Budgets gehandhabt wird, desto eher kann Wirtschaftlichkeit auch das Maximalprinzip bedeuten: Bestmögliches Ergebnis bei definierten Kosten. Allerdings begrenzt das Gesetz selbst das Prinzip der Beitragssatzstabilität auf die Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven. Die notwendige medizinische Versorgung soll nicht angetastet werden. Nur in diesem engen Rahmen kann akzeptiert werden, wenn der Bundesausschuss für sich nicht nur eine individuelle, sondern auch eine kollektive Kosten-Nutzen-Abschätzung in Anspruch nimmt. Die Abwägung des Nutzens der Mittelverwendung zwischen den versicherten Bürgerinnen und Bürgern muss aber im Wesentlichen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

Deutlich wird, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot als Regel wie als Prinzip auch Typisierung, Abwägung, Bewertung und Vergleich erfordert, wozu medizinische, rechtliche und ökonomische Kompetenz gebraucht wird. Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist daher wesentlicher Grund für komplexe Verfahren zur gestuften Konkretisierung wirksamer und wirtschaftlicher Leistungsansprüche.

3. Die generelle Konkretisierung der Therapie

Zwischen dem offen gefassten gesetzlichen Leistungsanspruch und der rechtmäßigen individuellen Entscheidung über die im Einzelfall zu Lasten der Krankenkasse zu erbringende Therapie steht daher das gesetzlich strukturierte und vor allem von den Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen ausgefüllte Leistungserbringungsrecht, in dem generell konkretisiert wird, welche Therapien und Therapiebestandteile als wirksam und notwendig gelten können.

a. Legitimität der untergesetzlichen Konkretisierung durch funktionale Selbstverwaltung

Das Verhältnis von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht ist in den letzten Jahren Gegenstand von Diskursen und Entscheidungen in Gesundheitspolitik, Rechtsprechung und Wissenschaft gewesen. Wollten die einen die Leistungserbringung strikt dem Leistungsrecht unterordnen, verfochten andere ihre weit gehende Autonomie auch zu Lasten der Leistungsansprüche. Durchgesetzt hat sich eine mittlere, pragmatische Linie, die im Leistungserbringungsrechts legitime Entscheidungsspielräume erkennt, diese jedoch in einer Wechselwirkung in den Rahmen des Leistungsrechts und verfassungsrechtlicher Vorgaben einbindet. Die mit großem Aufwand geführte Diskussion um die Legitimation insbesondere des Gemeinsamen Bundesausschusses zur untergesetzlichen Normgebung hat sich beruhigt und die Gerichte scheinen hier zu einer Linie gefunden zu haben, nicht zuletzt nachdem das Bundesverfassungsgericht in einem anderen Zusammenhang die grundsätzliche Legitimität gesetzlich vorgesehener funktionaler Selbstverwaltung bestätigt hat. Die Kritik hat jedoch dazu beigetragen, ihre Möglichkeiten und Grenzen schärfer zu bestimmen.

Der Vorteil einer generellen Konkretisierung der Leistungsansprüche durch die gemeinsame Selbstverwaltung muss gegenüber zwei Alternativen behauptet werden. Die eine Möglichkeit bestünde darin, die ärztliche Therapieentscheidung nur im Einzelfall durch eine präventive Kontrolle und unmittelbare Behördenentscheidung – wie etwa bei stationärer Rehabilitation oder Vorsorge – oder nachgehende Überprüfungen – wie beim Krankenhaus – an das Wirtschaftlichkeitsgebot zu binden. Dabei ist zu bedenken, dass der Vertragsarzt durch seine Entscheidungen einen Vertrauenstatbestand schafft, den die Krankenkasse gegen sich gelten lassen muss. Hält man eine generelle Konkretisierung durch Vorgaben für die wirksame und wirtschaftliche Therapieentscheidung dagegen für nötig, bliebe auf der anderen Seite die Möglichkeit, dies durch Rechtsverordnung zu tun. Dies hätte den Vorteil verfassungsrechtlich geklärter Legitimation, würde sich aber als einschneidenderer Eingriff in die Therapiefreiheit erweisen.

Das Leistungserbringungsrecht der gemeinsamen Selbstverwaltung wird hingegen unter Präsenz der unterschiedlichen Interessen gesetzt. Die Leistungserbringer vertreten ihre eigenen Interessen an wirtschaftlich und fachlich motivierter Therapiefreiheit, die Krankenkassen das Interesse der Beitragszahler an einer wirksamen Behandlung im Leistungsfall und einem wirtschaftlichen Umgang mit den Beitragsmitteln. Dass sie dies jeweils gemeinschaftlich tun, neutralisiert aus dem Wettbewerb folgende Tendenzen der Krankenkassen, chronisch Kranke als schlechte Risiken auszugrenzen und die Neigung des einzelnen Leistungserbringers zur Leistungsausweitung. Beides erweist sich nämlich auf kollektiver Ebene als Nullsummenspiel. Dennoch: Da es mehr gesunde als kranke Versicherte gibt, könnte das Interesse des Versicherten als Beitragszahler demjenigen des Versicherten als Patienten und jedenfalls des chronisch kranken Versicherten strukturell überlegen sein. Auch die Leistungserbringer können nicht in jeder Konstellation als advokatorische Vertreter von Patienteninteressen gelten. Der Gesetzgeber hat darum Anhörungs- und Beteiligungsrechte der Vertreter von Verbänden der Patientinnen und Patienten, chronisch kranken und behinderten Menschen geschaffen. Neben der Vertretung maßgeblicher Interessen legitimiert sich der Gemeinsame Bundesausschuss zugleich durch die Präsenz der Fachkunde über Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit. Um deren Gewicht zu erhöhen, hat der Gesetzgeber dem Gemeinsamen Bundesausschuss das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen beigeordnet.

Ein besonderes strukturelles Problem ergibt sich allerdings mittelbar aus der therapeutischen Leitfunktion des Arztes in der Gesetzlichen Krankenversicherung. In den von ärztlicher Verordnung abhängigen, aber von anderen Professionen durchgeführten Leistungsbereichen wie Krankenpflege, Rehabilitation und Heilmittel besteht die Gefahr, dass maßgebliche Interessen und maßgebliche Sachkunde nicht hinreichend an den Entscheidungen beteiligt sind, die sie betreffen. Dazu kommen mittelbare Wirkungen auf die außerhalb der Krankenversicherung organisierten Leistungsbereiche Pflegeversicherung und Rehabilitation. Die Wirkungen auf Berufsfreiheit nichtärztlicher Leistungserbringer und Selbstbestimmung ihrer Patienten sind zu beachten.

(1) Gesamtverträge, Einheitlicher Bewertungsmaßstab

Die Entscheidung darüber, welche Leistungen der vertragsärztlichen Versorgung insgesamt auf Kosten der Gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden können, treffen die Verbände der Krankenkassen und die Kassenärztlichen Vereinigungen durch die Gesamtverträge, die im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Bundesausschusses eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung der allgemein anerkannten medizinischen Erkenntnisse sicherstellen und eine angemessene Vergütung der ärztlichen Leistungen regeln müssen. Die Gesamtverträge auf Landesebene sind in Bundesmantelverträge eingebettet, zu denen insbesondere der Einheitliche Bewertungsmaßstab gehört. Der einheitliche Bewertungsmaßstab bestimmt den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges Verhältnis zueinander. Eine solche Festlegung ist eine wichtige mittelbare Schranke der Therapiefreiheit, denn sie steuert zwangsläufig die Therapieentscheidungen in Richtung der überhaupt abrechnungsfähigen Leistungen und innerhalb dieser wirkt sie als ökonomischer Anreiz. Dies wird insbesondere beklagt im Bezug auf die Gewichtung individueller Zuwendung und “sprechender Medizin”. Ähnliche Effekte können auch außerhalb des Sozialversicherungssystems durch die Gebührenordnung bewirkt werden. Ob der Verzicht auf ein Leistungs- und Tarifverzeichnis und eine freie Aushandlung zwischen Ärzten und Krankenkassen oder zwischen Ärzten und Patienten der Therapiefreiheit mehr nutzen würde, ist zu bezweifeln. Dass bestehende Mängel durch ein flexibleres Vertragsregime etwa im Rahmen der Integrierten Versorgung ausgeräumt werden können, ist Ziel des Gesetzgebers und muss aus der Erfahrung mit diesen Ansätzen beurteilt werden. 

(2) Richtlinien des Bundesausschusses

Die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses sind bei der Erstellung der Gesamtverträge und als deren Bestandteil in der vertragsärztlichen Versorgung zu beachten. Die Richtlinien befassen sich mit ärztlicher und zahnärztlicher Behandlung, Früherkennung von Krankheiten, ärztlicher Betreuung bei Schwangerschaft und Mutterschaft, der Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, der Verordnung von Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln, Krankenhausbehandlung, häuslicher Krankenpflege und Soziotherapie, der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit, der Verordnung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und der Beratung über Leistungen zur Teilhabe, Bedarfsplanung, künstlicher Befruchtung, Empfängnisverhütung, Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch sowie der Verordnung von Krankentransporten. Die vom Gemeinsamen Bundesausschuss beschlossenen Richtlinien sind dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung vorzulegen. Es kann sie innerhalb von zwei Monaten beanstanden und verhindern, dass sie in Kraft treten. In diesem Falle kann die Kompetenz zum Erlass von Richtlinien vom Bundesministerium übernommen werden, wenn die beanstandeten Punkte nicht ausgeräumt werden.

Mit den Richtlinien kann die Erbringung und Verordnung von Leistungen oder Maßnahmen eingeschränkt werden, wenn nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit nicht nachgewiesen sind. Hier erscheint der unbestimmte Rechtsbegriff des diagnostischen und therapeutischen Nutzens, der zwischen Wirksamkeit und Notwendigkeit angesiedelt eine vergleichende und wertende Betrachtung erfordert, bei der insbesondere Wirkungen und Risiken abzuwägen sind.

Damit sind auch die Grenzen der Regelungskompetenz des Bundesausschusses beschrieben. Er ist nicht berechtigt, den gesetzlichen Leistungsanspruch zu erweitern oder einzuschränken. So steht es dem Bundesausschuss nicht zu, den Begriff der Krankheit selbst neu zu definieren oder einzuschränken. Es war ihm verwehrt, den Anspruch auf die Erektionshilfe SKAT einzuschränken, weil es sich hierbei unstreitig um eine wirksame medizinische Maßnahme zur Aufhebung eines regelwidrigen Körperzustandes handelte. Eine solche Einschränkung ist dem Gesetzgeber vorbehalten, der sie mittlerweile – wie berichtet – auch vorgenommen hat. Ebenso wenig durfte der Bundesausschuss die medizinische Fußpflege von Diabetikern aus dem Begriff der Behandlung ausgrenzen oder die ICSI-Technik der künstlichen Befruchtung aus Gründen ablehnen, die gegen die künstliche Befruchtung insgesamt angeführt werden könnten. Auch der Rechtsbegriff “wirtschaftlich” bietet für den Bundesausschuss nicht die Möglichkeit, beliebige Einschränkungen vorzunehmen. Fachlichen Spielraum bieten Wirksamkeit und medizinische Notwendigkeit. Vor allem hierauf beziehen sich die viel diskutierten Ausführungen des Bundessozialgerichts, ihm als Revisionsgericht sei eine eigene medizinische Beurteilung grundsätzlich nicht möglich. Die medizinische Wirksamkeit als generelle Tatsache kann danach grundsätzlich besser von einem Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzteschaft und Krankenkassen in einem geregelten Verfahren beurteilt werden als in gerichtlichen Verfahren mit Gutachten und Gegengutachten, zumal nur so eine einheitliche Rechtspraxis zu sichern ist. Diese juristische Selbstbeschränkung betrifft die richtige Grenze zwischen dem Urteilsvermögen verschiedener Professionen im rechtlichen Entscheidungsprozess wie sie auch im Haftungsprozess, im Rentenverfahren oder bei der Beurteilung von Umweltrisiken zu suchen ist.

Die Linie des BSG mag an die verfassungsgerichtliche Zurückhaltung bei der Definition von Kunst erinnern. Auch hier haben die Richter explizit einem staatlichen Kunstrichtertum abgesagt. Im Streit um die ärztliche Kunst ist es aber schwieriger, dem Grundsatz “im Zweifel für die Freiheit” zu folgen. Denn die Therapiefreiheit im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ist kein Abwehrrecht, sondern ein Teilhaberecht an begrenzten öffentlichen Ressourcen. 

Entsprechend gibt es Therapierichtertum, das jedoch nicht von einem Gericht, sondern im Rahmen des Rechts im Bundesausschuss ausgeübt wird. Sein Verfahren kann nicht in einer freien Aushandlung von Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit bestehen. Der Bundesausschuss hat sich eine Verfahrensordnung gegeben, die nach fachlichen und politischen Kontroversen mit dem Ministerium nun zum 1. Oktober 2005 in Kraft tritt. Die Beurteilung von Therapien folgt dabei der evidenzbasierten Medizin. Klargestellt worden ist, dass man nicht davon ausgehen kann, dass regelmäßig randomisierte und kontrollierte Studien der obersten Evidenzklasse vorliegen können. Der Versorgungskontext muss berücksichtigt werden.

(3) Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden und Qualitätssicherung

Besonders strikt und umstritten ist der gesetzliche Rahmen für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Diese dürfen in der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen nur erbracht werden, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss Empfehlungen abgegeben hat über die Anerkennung des diagnostischen und therapeutischen Nutzens der neuen Methode sowie deren medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit – auch im Vergleich zu bereits zu Lasten der Krankenkassen erbrachten Methoden – nach dem jeweiligen Stand der wirtschaftlichen Erkenntnisse in der jeweiligen Therapierichtung, die notwendige Qualifikation der Ärzte, die apparativen Anforderungen an Maßnahmen der Qualitätssicherung, um eine sachgerechte Anwendung der neuen Methode zu sichern, und die erforderlichen Aufzeichnungen. Die Regelung wirkt für neue Methoden in der vertragsärztlichen Versorgung als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dagegen gilt im Krankenhaus die Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. Der Bundesausschuss wollte mehrheitlich durch die Verfahrensordnung die striktere Regelung auch für das Krankenhaus durchsetzen. Das Ministerium hat dies verhindert.

Der Gesetzgeber reagiert so darauf, dass neue Methoden sich als besonders kostentreibend erweisen können. Sie könnten, ungeprüft angewandt, Vorgaben und Gefüge einer wirksamen und wirtschaftlichen Leistungserbringung gefährden. Darin können auch Gefahren für den medizinischen Fortschritt liegen, wenn zu sehr erschwert wird, Neues praktisch zu erproben.

Hier ist auch das Problem des Heilversuchs mit einer nicht anerkannt wirksamen Methode zu nennen. Er ist vom sozialrechtlichen Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht umfasst. Heilversuch und Forschung sind damit dem stationären Sektor und den Universitäten zugewiesen. 

Angesichts der existenziellen Bedeutung des Rechtsgutes Gesundheit erweist sich die Regelung neuer Methoden als zu strikt, um auf alle Fälle gleichermaßen angewendet werden zu können. Dies hat auch das Bundessozialgericht erkannt. Wenn nämlich insbesondere bei seltenen und schweren Krankheiten neue Methoden nicht in absehbarer Zeit erprobt werden können, sind Ausnahmen rechtsstaatlich geboten. Der Erlaubnisvorbehalt ist in seinem Anwendungsbereich auf diejenigen Fälle zu begrenzen, in denen die zur Beurteilung der Wirksamkeit notwendige Zahl von Fällen und die Möglichkeit der Forschung überhaupt gegeben sind.

(4) Kompetenzgrenzen ärztlicher Therapieentscheidungen

Die Legitimation des Bundesausschusses endet dort, wo die in ihm vertretenen Interessen der Ärzte, Krankenhäuser und Krankenkassen nicht die repräsentieren, über die entschieden wird. Hier sind Anhörungsrechte der pharmazeutischen Industrie und der Organisationen etwa der Pflegedienste bei den jeweiligen Richtlinien vorgesehen. Die Kompetenzen des Bundesausschusses sind abzugrenzen von Regelungen wie den Rahmenempfehlungen und Verträgen, die die Krankenkassen mit nichtärztlichen Leistungserbringern abschließen. Die Definition der fachlichen Inhalte etwa von häuslicher Krankenpflege ist alleine dort vorzunehmen, die generell ärztliche Kompetenz endet bei der Indikation. 

Die Abgrenzung zwischen dem “ob” und dem “wie” nichtärztlicher Therapiebestandteile ist jedoch keinesfalls so klar. Hier kann die mehrseitige Vereinbarung vorzugswürdig sein. Insgesamt ist anzunehmen, dass für wirksame und wirtschaftliche Therapien bei größtmöglicher therapeutischer Selbstbestimmung die Schranken zwischen den Professionen und Therapieformen im Gesundheitswesen geöffnet werden müssen. Die Integrierte Versorgung versucht dies. 

(5) Kontrolle 

Die Kontrolle, ob der Bundesausschuss die Grenzen seiner Kompetenz und sein eigenes Verfahren einhält, liegt zum einen bei der Rechtsaufsicht des Bundesministeriums. Wo diese aufhört und die Fachaufsicht anfängt, war zuletzt bei der Richtlinie zur künstlichen Ernährung umstritten. Wirksame Rechtsaufsicht muss sich dabei nicht auf eine Verfahrenskontrolle beschränken.

Die weitere Kontrolle liegt inzident bei den Gerichten, wie auch das BSG betont. Untersucht der Bundesausschuss eine neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode nicht in angemessener Zeit, nur kursorisch oder werden Forschungsergebnisse willkürlich und sachfremd nicht berücksichtigt oder bestünde ein Versorgungsnotstand, so müssten die Gerichte von einem Systemversagen ausgehen. In diesem Falle würde die generelle Ebene der Leistungskonkretisierung im Streitfall entfallen und der Leistungsanspruch wäre im Wege der Kostenerstattung unmittelbar gegen die Krankenkasse durchsetzbar. Die Beurteilung schwerer Verfahrensfehler ist nicht immer möglich, ohne dass sich die Gerichte eine Auffassung über die Validität vorgelegter Behauptungen über die Wirksamkeit von Therapien bilden. Erst wenn kein Wirksamkeitsnachweis vorgelegt wird, will das Bundessozialgericht anstelle eines fachlichen Urteils nur die Verbreitung und Resonanz einer Therapie in der Praxis überprüfen.

Die Weigerung des Bundesausschusses, sich mit einer Therapieform zu befassen, kann auch die Berufsfreiheit nichtärztlicher Leistungserbringer berühren und ist dann mit einer Leistungsklage angreifbar, wie das Bundessozialgericht im Fall der Diätassistenten entschieden hat.

Es kann auch keinen völligen Rückzug der Gerichte von der Auseinandersetzung mit entscheidungserheblichen Tatsachen geben. Wohl aber kann das Recht fachlich, funktional und transparent getroffene Entscheidungen mit  der Vermutung der Richtigkeit ausstatten. 

Zu weit geht die Auffassung des BSG, Krankenkassen dürften nicht selbst danach handeln, wenn sie eine Unvereinbarkeit von Richtlinien oder fehlenden Richtlinien mit dem Gesetz zu erkennen meinen. Für untergesetzliches Recht kann es insofern keinen Verwerfungsvorbehalt geben, zumal wenn es um fehlendes Recht geht.

III. Ausblick

Für den einzelnen Fall erhoffen sich Patient und Arzt die Freiheit, die Therapie im Rahmen der Krankenversicherung möglichst frei gestalten zu können. Diese Freiheit ist gebunden im Rahmen der Gesetze, die mit den Grundsätzen der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit Existenzvoraussetzungen des Systems beschreiben. Die generelle Konkretisierung durch die funktionale Selbstverwaltung im Gemeinsamen Bundesausschuss kann als Versuch gelten, Freiheit und Bindung hier zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.

Dass der sozialrechtliche Rahmen ärztlicher Therapiefreiheit so fragil und komplex ist wie das Gesundheitswesen und sein Gegenstand, die menschliche Gesundheit, verwundert nicht. Will man die Therapiefreiheit von Ärzten und Patienten in diesem Rahmen erhalten, so bedarf es zweier auf den ersten Blick widersprüchlicher Tugenden: Konfliktbereitschaft und Vertrauen. Konfliktbereitschaft wird benötigt, weil jedes komplexe System fehleranfällig ist. Wer meint, dass die Vorgaben des Gesetzgebers oder des Bundesausschusses, der Krankenkassen oder der organisierten Ärzteschaft korrigiert werden müssen, wird nicht immer falsch liegen. Fortschritt ist nur dann möglich, wenn entsprechende Konflikte fachlich und wenn nötig auch rechtlich ausgetragen werden. Vertrauen ist wichtig, weil ein komplexes System nur solange funktioniert, wie seine Akteure nicht aus notwendiger Kontrolle und Konfliktbereitschaft in grundsätzliches Misstrauen verfallen. Wenn Ärzte und Patienten die Mitarbeiter der Krankenkassen für seelenlose Bürokraten, Patienten und Kassenmitarbeiter die Ärzte für gierige Abzocker und Ärzte und Krankenkassen ihre Patienten und Versicherten für gedankenlose Exponenten einer Freibier-Mentalität halten, werden die Grundlagen jeder Regulierung eines Gesundheitssystems und einer wirksamen Therapiefreiheit untergraben. Konflikt und Vertrauen sind auch Grundkategorien, aus denen sich jede Ordnung des privaten wie des öffentlichen Rechts zusammensetzt. Die Synthese aus Konfliktbereitschaft und Vertrauen zu schaffen ist darum auch für das Gesundheitswesen die bleibende Aufgabe jeder sozialen Rechtsordnung.