6. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Die Verteidigung der Therapiefreiheit
23. September 2005	

Prof. Dr. Christian Katzenmeier

Der Arzt im Spannungsfeld zwischen den Vorgaben der GKV und des Haftungsrechts

Meine Damen und Herren,

der Arzt im Spannungsfeld zwischen den Vorgaben der GKV und des Haftungsrechts ist ein Thema von immer größer werdender Bedeutung. Als ich vor über 10 Jahren als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Heidelberg bei Adolf Laufs begann, war er sich der Problematik längs bewusst. Er wies mich auf die Brisanz dieses Themenkomplexes hin, und mir war sehr schnell klar, dass dies ein wichtiger Punkt meiner Habilitationsschrift werden würde. Sie sollten dieses Buch also unbedingt kaufen. 

Eine Lösung des gordischen Knotens – so möchte ich das bezeichnen – ist mir allerdings weder darin noch in der späteren Zeit gelungen. Auch deswegen vergebe ich Themen aus diesem Bereich nun zur Bearbeitung an meine Doktoranden. Bei dieser Gelegenheit darf ich sie kurz darauf hinweisen, dass wir gerade im Begriff sind, an der Universität Köln ein Institut für Medizinrecht zu gründen. Derweil ist die Zahl der Zeitschriftenbeiträge und der monografischen Abhandlungen zu Kostendruck und Standards kaum mehr überschaubar. Das wissenschaftliche Interesse erklärt sich unter anderem aus der Erkenntnis, dass die Haftung des Arztes sich schon lange nicht mehr allein nach BGB beurteilen lässt. Auch der Zivilrechtler muss stets die Vorgaben des SGB V bedenken und bei der Bestimmung der Einstandspflicht des Arztes oder des Krankenhausträgers berücksichtigen. 

Die Harmonisierung zweier Teilrechtsgebiete – auf der einen Seite das BGB, auf der anderen Seite das SGB V – ist eine überaus schwierige Aufgabe. Sie steht, um das Ergebnis vorwegzunehmen, noch lange aus. Ich kann auch heute keine fertigen Lösungen unterbreiten, sondern nur ein paar Gedanken skizzieren und ein paar Anregungen geben.

Hintergrund der Thematik ist folgender: Der medizinische Fortschritt und die demografische Entwicklung unserer Gesellschaft führen seit Jahren zu einem anhaltenden Kostenanstieg im Gesundheitswesen. Die finanziellen Ressourcen verknappen zunehmend. Der Gesetzgeber reagiert auf diese Entwicklung mit fortwährenden Kostendämpfungsmaßnahmen. Ob angesichts dessen jedem die dem modernen Stand der Medizin entsprechende Behandlung zuteil werden kann oder ob es nicht zu einer Verkürzung des ärztlichen Heilauftrags, auch mit Folgen für das Haftungsrecht, kommen muss, das ist das Thema meines Vortrages.

I.
Ausgangspunkt ist der medizinische Standard, den ich vorab ein wenig beleuchten will. Die Feststellung, ob im konkreten Fall ein Behandlungsfehler vorliegt, erfolgt anhand eines Vergleichs der tatsächlich durchgeführten ärztlichen Behandlung mit den nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft angezeigten Maßnahmen. Die Verwissenschaftlichung, Technisierung und Spezialisierung der Medizin haben zu einer weitgehenden Objektivierung ärztlichen Handelns geführt, die sie rechtlich nachprüfbar macht. Die Ist-Soll-Betrachtung erfordert Bezugsgrößen, an denen der Einzelfall gemessen werden kann. Als Maßstab diente früher regelmäßig der Stand der Wissenschaft und Technik, heute wird der Begriff des Standards verwendet. Ursprünglich in der amerikanischen Rechtsdoktrin als rechtlicher Normalmaßstab sozialen Verhaltens entwickelt, hat sich der Ausdruck in den letzten 50 Jahren auch im deutschen Recht zunehmend durchgesetzt. Im Arzthaftungsrecht spielt der Standard eine wesentliche Rolle, da er zum entscheidenden Anknüpfungspunkt einer Einstandspflicht des Berufstätigen wegen Enttäuschung einer bestimmten rollenbezogenen Verhaltenserwartung geworden ist. Schrifttum und Rechtsprechung gehen übereinstimmend davon aus, dass Gegenstand des ärztlichen Vertragsangebotes die Zusage des Standards ist, dass der Arzt den Standard guter ärztlicher Behandlung stets zu gewährleisten hat und nicht unterschreiten darf. 

Der Standardbegriff selbst ist in der Medizin und in der Rechtswissenschaft verhältnismäßig unbestimmt. Häufig wird er wie folgt beschrieben: Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungszieles erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat. In diesem Definitionsversuch ist das Moment der Anerkennung innerhalb der Profession enthalten. Erst die Kombination von wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und professioneller Akzeptanz führt zum Standard, der dem einzelnen Berufsangehörigen eine Orientierungshilfe geben soll und dessen Nichteinhaltung Verantwortlichkeit begründet.

II.
Standard ist ein Vermittlungsbegriff zwischen abstrakter Norm, nämlich der erforderlichen Sorgfalt im Sinne des § 276 BGB, und konkretem Geschehen. Er ist einerseits Regel, als solche andererseits aber auch ausgerichtet an der individuellen Handlungssituation. Dabei meint Standard nicht nur das, was faktisch reproduziert wird, ist nicht bloße Beschreibung eines tatsächlichen Verhaltens von Ärzten, sondern enthält auch normativ wertende Elemente im Sinne eines anerkannt richtigen, in Wissenschaft und Praxis als erforderlich angesehenen Normalverhaltens. Gemeint ist diejenige Behandlung, die ein durchschnittlich qualifizierter Arzt nach dem jeweiligen Stand von medizinischer Wissenschaft und Praxis an Kenntnissen, Wissen, Können und Aufmerksamkeit zu erbringen in der Lage ist. Daran wird die konkret erbrachte ärztliche Leistung gemessen. Bleibt sie hinter dem Geforderten zurück, so trifft den Verantwortlichen eine Einstandspflicht für die Folgen des Eingriffs. Das Bestehen eines Standards ist freilich keine unabdingbare Voraussetzung für eine Haftung des Arztes. Existiert noch kein Standard, so ist die Frage nach dem Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt anhand der konkreten Behandlungssituation nach den gegebenen Möglichkeiten eines Eingriffs unter möglichster Schonung der körperlichen Integrität des Patienten zu entscheiden. 

Im Haftpflichtprozess erfüllen Standards eine Rationalisierungsfunktion. Sind Standards in Therapieleitlinien, also in einer Form der Festsetzung von Regeln guter ärztlicher Behandlung durch professionelle Institutionen, insbesondere durch medizinische Fachgesellschaften, präzisiert, dann kann der gerichtliche Sachverständige auf der Basis der Leitlinie ein ärztlich institutionelles und nicht nur individuelles Urteil abgeben, dann kann das Gericht anhand der Leitlinie eine gewisse Kontrolle der Plausibilität der Aussagen des Sachverständigen vornehmen, und es kann der Kläger den Beweis eines Behandlungsfehlers unter Umständen leichter führen. Zugleich muss klargestellt werden, dass Therapieleitlinien vom medizinischen Standard abweichen können. Sie können Standards ärztlicher Behandlung neu entwickeln, vorhandene Standards verbessern oder bestätigen, aber auch ihrerseits veraltern. Ärztliche Leitlinien, die dem Standard entsprechen, haben nach den Worten des Bremer Medizinrechtlers Dieter Hart als Mittel der Kommunikation in der Ärzteschaft a) eine Qualitätssicherungsfunktion ärztlicher Behandlungen, b) eine Implementierungsfunktion für die Durchsetzung von Standards und c) damit zugleich eine Schutzfunktion zugunsten von Patienten. Rechtlich verbindlich sind Leitlinien nur, wenn sie rechtlich rezipiert oder transformiert werden, was im Haftungs- und Sozialrecht in unterschiedlicher Weise erfolgt. 
Stets zu berücksichtigen ist, dass Abweichungen von Standards dann keine Fehler bedeuten, wenn es die Krankheitslage beim Patienten erfordert. Entscheidend ist hierbei die medizinische Plausibilität der Abweichungsgründe. Im Haftungsprozess wird nicht einfach eine Leitlinie abgelesen und bei Nichteinhaltung der Vorgaben automatisch auf einen Fehler geschlossen, sondern es wird anhand des Einzelfalls überprüft. 

Es seien aber auch die Gefahren einer Standardisierung deutlich genannt. Sie liegen darin, die Medizin auf ihren gegenwärtigen Leistungsstand festzuschreiben und damit ihre Entwicklung zu behindern. Standards dürfen aber der Entwicklung neuer, zunächst vielleicht ungesicherter Verfahren, die bessere Chancen zur Bekämpfung von Krankheiten eröffnen, nicht im Wege stehen. Sie können daher immer nur augenblickliche Mindeststandards darstellen, hinter denen nicht zurückgeblieben, über die aber durchaus hinausgegangen werden darf und die übertroffen werden sollen. 
Die Lehre betont den dynamischen Teil des Standards. Bezeichnet der Stand von Wissenschaft und Technik etwas Gegebenes und Erreichtes, ja Feststehendes, so deutet Standard auf das, was der Gesetzgeber mit der erforderlichen Sorgfalt gebieten wollte, nämlich auf ein normativ auferlegtes fortwährendes Anpassen an Umstände und Gefahren. Standards sind historisch bedingt und dauernden Veränderungen unterworfen. Die Beweglichkeit ist ein Wesensmerkmal des Standards. So betrachtet erscheint der Standard der medizinischen Wissenschaft wie geschaffen für die rechtliche Beurteilung ärztlicher Tätigkeit, welche ein offenes, sich ständig wandelndes, in Veränderung und Fortschreiten begriffenes, auch von rivalisierenden Methoden bestimmtes Feld darstellt. 

Nicht ganz unbestritten ist nun folgende These: Wenn es sich auch bei Behandlungsfehler und bei vekehrserforderlicher Sorgfalt um juristische Begriffe handelt, so muss das Recht doch bei deren Beurteilung von den medizinischen Möglichkeiten ausgehen. Der Standardbegriff und seine Bedeutung im Recht sind abhängig von der Medizin. Die rechtliche Entscheidung, eine Behandlung entspreche dem Standard, kann ohne medizinisch-sachverständige Beratung meist nicht zuverlässig getroffen werden.
Abweichend hiervon wird in der Rechtswissenschaft verschiedentlich die Ansicht vertreten, es gelten in erster Linie juristische Maßstäbe. Gerade der Verzicht auf ärztliche Kategorien und die Betonung der normativ-juristischen Qualität des § 276 Abs. 2 BGB mit dem dort vorausgesetzten Sorgfaltsbegriff sollen dazu beitragen, der “möglichen Gefahr einer Vernunfthoheit des Arztes über den Patienten und den Richter und einer umfassenden ärztlichen Gesundheitbevormundung zu begegnen.” Dieser Standpunkt überzeugt meines Erachtens nicht. Denn das Recht kann gar nicht von sich aus sagen, was medizinisch möglich und nötig ist. Es bleibt ihm regelmäßig gar nichts anderes übrig, als bei der Suche nach Kriterien auf die medizinische Wissenschaft zurückzugreifen. Die Gerichte sind nur in einer Art Grenzkontrolle dafür zuständig zu überprüfen, ob die gebräuchlichen Verfahren etwa vermeidbare Risiken enthalten oder mögliche Sorgfalt außer Acht lassen. 
Dabei betreffen juristische Korrekturen selten die ärztliche Abwägung von Heilungschancen und Behandlungsgefahren. In einigen wenigen Fällen sahen sich die Gerichte veranlasst, den Medizinern vorzugeben, wo im Integritätsinteresse des Patienten mit Kontrolluntersuchungen fortgefahren oder eine Therapie beendet werden muss. Im Übrigen aber enthält sich das Recht bei der Auswahl und Durchführung einer Behandlungsmethode mit Grund weitgehend der Formulierung eigener inhaltlicher Sorgfaltsmaßstäbe. Und die Rechtsprechung verfolgt die Grundtendenz, Ärzten im Kernbereich ihrer Tätigkeit für den Normalfall keine Verhaltensanforderung vorzugeben. Häufiger erfolgen Korrekturen hinsichtlich der Organisation des Betriebs in einem Krankenhaus, etwa der Arbeitszeiteinteilung, der Lückenlosigkeit der Überwachung, der Zusammenarbeit im Team und so weiter. Solche organisatorischen Fragen sind dem Recht und damit einer eigenständigen Wertung viel eher zugänglich. 

Festzuhalten bleibt: Die rechtlichen Standards sind auch juristische, richterliche Urteilsmaßstäbe für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, letzten Endes aber doch weitestgehend medizinischer Provenienz.

Die Anbindung des Rechts an die Möglichkeiten der Medizin kommt auch darin zum Ausdruck, dass in gewissen Grenzen horizontale Abstufungen bei den geforderten Standards anerkannt werden. Der rasche Fortschritt in der medizinischen Technik und die damit einhergehende Gewinnung immer neuer Erkenntnisse und Erfahrungen führt zwangsläufig zu Qualitätsunterschieden in der Behandlung von Patienten, je nach dem, ob sie sich etwa in eine Stätte der Maximalversorgung begeben, wie beispielsweise eine große Universitätsklinik oder eine andere persönlich oder apparativ besonders gut ausgestattete Spezialklinik, oder aber in ein Krankenhaus der Allgemeinversorgung. Auch verfügen Fachärzte über andere Fähigkeiten und Möglichkeiten als Allgemeinmediziner. 
Vor dieser Wirklichkeit darf das Recht die Augen nicht verschließen. Deshalb ist bei der Bestimmung des im Einzelfall vorauszusetzenden Standards nicht generell auf einen optimalen, sondern auf den unter den konkreten Gegebenheiten zu erwartenden abzustellen. Es muss medizinisch wie rechtlich situationsorientiert gewisse Abstufungen geben. Andererseits muss jedes Krankenhaus über eine dem modernen Standard gerecht werdende apparative Grundausstattung verfügen. Entsprechendes gilt für Arztpraxen. Ein bestimmter Mindeststandard darf als unverzichtbare Basisschwelle nicht unterschritten werden. Bietet der Arzt oder ein Krankenhaus diesen Mindeststandard, so kann im Einzelfall doch die Pflicht bestehen, den Patienten auf andernorts bessere Behandlungsbedingungen hinzuweisen. Wobei sich die Rechtsprechung bislang zurückhält mit der Forderung nach Aufklärung über die Qualität der medizinischen Versorgung. Im Übrigen gilt es stets zu beachten, dass der haftungsrechtliche Maßstab keine Rücksicht nehmen kann auf örtliche Schwächelagen, auf personelle oder instrumentelle Engpässe im konkreten Behandlungsbereich, auf die fehlende Ausbildung und Erfahrung eines Arztes, auf Lücken in der Koordination, selbst wenn sie von einer restriktiven Haushaltspolitik vor Ort diktiert werden. Gegenüber solchen individuellen Defiziten muss das Recht situationsfest sein, will es das Vertrauen in die Medizin und seine Leistungsfähigkeit rechtfertigen. Örtliche Qualitätsgrenzen finden keine Berücksichtigung bei der Festlegung des Standards. Anderes kann hinsichtlich der allgemeinen Grenzen des Systems gesundheitlicher Versorgung gelten. Darauf werden wir noch zu sprechen kommen. 

Zentrale Aussage zu den Standards und deren rechtlicher Beurteilung bleibt: Der Sorgfaltsmaßstab ärztlichen Handelns wird generell nicht von den Gerichten bestimmt. Vielmehr überziehen sich die medizinischen Fachgebiete im Zuge ihres Fortschreitens, ihrer Professionalisierung und Spezialisierung selbst mit einem zunehmend engeren und angespannteren Netzwerk von Kunst- und Sorgfaltsregeln. Diese durch die medizinische Wissenschaft selbst hervorgebrachten, immer anspruchsvolleren Maßgaben bezeichnen für die Gerichte die nach § 276 BGB gebotene Sorgfalt.
So nimmt mit der wachsenden Perfektionierung auch die Verrechtlichung der Medizin gleichsam von innen her zu, ein nach Einschätzung mancher Beobachter gefährlicher circulus vitiosus. 

III.
Wenden wir nun den Blick auf die Vorgaben des Sozialversicherungsrechts und das Spannungsfeld, in dem der Arzt sich befindet. 

In den vergangenen Jahrzehnten sind die Ausgaben für das Gesundheitswesen in der Bundesrepublik Deutschland beträchtlich gestiegen. Ursache dafür ist zunächst ein wachsendes Krankheitsvolumen, da die Menschen immer älter werden, der Krankheitsbegriff sich ausweitet und mit den Umweltbelastungen und Stressfaktoren im Alltag die Leiden insgesamt zunehmen. In noch viel stärkerem Maße vergrößert sich das Behandlungsvolumen gegen die Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen. Die Entwicklung der Medizin erscheint als eine Explosion des Machbaren. Fortwährend steigern sich die Angebote der Apparate- und Präparatemedizin und wecken ihrerseits neue Ansprüche. Da sich mit ihren Errungenschaften der Kreis der Therapiebedürftigen ausweitet, jeder medizinische Fortschritt einen zusätzlichen Bedarf erzeugt, der nicht bestand, als es die Mittel zu seiner Befriedigung noch nicht gab, sprechen kundige Beobachter von der Medizin in der Fortschrittsfalle. Es zeigt sich ein immer deutlicherer Überhang des theoretisch Machbaren über das faktisch Finanzierbare in der modernen Medizin. Eine Kluft zwischen Verheißung und Erfüllung öffnet sich im Gesundheitswesen. 

Damit möglichst viele Patienten in gleicher Weise und in ausreichendem Maße weiterhin von den Leistungen der Medizin profitieren können, sind dringend Rationalisierungen geboten, welche eine effiziente Mittelverwendung in allen Bereichen der Medizin sicherstellen. Dabei gewinnen Fragen nach Prioritäten und Präferenzen, Nutzen-Risiko-Abwägungen und Kosten-Nutzen-Relationen sowie Fragen nach dem Bedarf einzelner Gesundheitsmaßnahmen an Bedeutung. Gesundheitsökonomische Überlegungen leisten wichtige Hilfe bei dem Bestreben, die vorhandenen Ressourcen optimal, das heißt mit maximalem Nutzen für die Gesundheit Aller, zu verwenden. Dazu ist es gerade in Zeiten knapper werdender Mittel eines solidarisch finanzierten Gesundheitswesens erforderlich, von der ausschließlich individualmedizinischen Betrachtung in der Medizin abzurücken und das Wohl der Allgemeinheit mit zu bedenken. 

Ökonomische Analysen zeigen freilich immer nur Wege auf, wie mit verfügbaren Mitteln mehr oder wie das Gleiche mit weniger Mitteln zu erreichen ist. Niemals sind ihre Ergebnisse selbst Entscheidungen hinsichtlich des geschuldeten Aufwandes bei Diagnose oder Therapie. Aus ethischer Sicht ist das simplifizierende Vorteil-Nachteil-Kalkül nur bedingt verwertbar. Ökonomische Evaluierungen können keine Entscheidungspriorität haben, da mit der Forderung nach Gesundheit die Effektivität einer Heilmaßnahme das maßgebende Kriterium sein und bleiben muss. 

Effizienzsteigernde Rationalisierungen werden alleine nicht ausreichen, um dem enormen Kostenanstieg im Gesundheitswesen wirksam zu begegnen. Letzten Endes sind Rationierungen unumgänglich, wobei diese ethisch stets bedenklich bleiben, da sie immer ein Verzicht auf effektive Leistungen bedeuten. Eine öffentliche Diskussion hierüber wurde in der Bundesrepublik lange gescheut, ist aber unumgänglich.

Ich kann ihnen berichten, dass dieser Tage von einer interdisziplinär besetzten Forschergruppe ein Antrag bei der DFG zu Fragen der Priorisierung in der Medizin gestellt wird. Das Forschungsprojekt hat ein klares Ziel. Es wird immer deutlicher, dass die Politik der Kostendämpfung durch den Ausschluss medizinisch zweifelhafter oder therapeutisch umstrittener Leistungen und verstärkter Zuzahlungen nur kurzfristige Einspareffekte zeigt, die langfristige Kostendynamik aber nicht wirksam beeinflussen kann. Aus diesem Grunde sollen objektive Verfahren der Priorisierung und Rationierung medizinischer Leistungen in Betracht gezogen werden, die an die Stelle der kasuistischen, intransparenten und häufig impliziten Vorenthaltung medizinischer Leistungen treten können. Dazu muss allerdings geklärt werden, ob und inwieweit derartige Verfahren mit den Vorgaben der Rechtsordnung vereinbar sind, beziehungsweise welche rechtlichen Änderungen denkbar und erforderlich sind, um derartige Verfahren zu ermöglichen. In der Rechtswissenschaft besteht zu dieser Frage eine erhebliche Forschungslücke, zu deren Schließung der juristische Teil des angesprochenen DFG-Projektes beitragen will. 

An dieser Stelle erlauben Sie mir noch eine kurze Bemerkung: In der Diskussion um Verteilungsgerechtigkeit gilt es, verschiedene Stufen der Allokationsentscheidungen auseinander zu halten. Auf der oberen Ebene der so genannten Makroallokation entscheidet die Regierung über die Verteilung des Bruttosozialprodukts auf die verschiedenen Ressourcen und damit über die Höhe der Gesundheitsausgaben insgesamt. Auf der unteren Ebene der Makroallokation wird über die Aufteilung des Gesamtgesundheitsbudgets auf der Stufe verschiedener Bereiche wie Prävention, kurative Medizin, Rehabilitation und Palliativmaßnahmen entschieden.
Davon zu trennen ist die so genannte Mikroallokationsstufe, die durch praktische Behandlungskonflikte gekennzeichnet ist. Auf ihrer oberen Ebene geht es um Verteilungsprinzipien, etwa in den Abteilungen eines Krankenhauses, nach denen sich bestimmt, welche Patientengruppen welche Behandlungen bekommen oder von einer Behandlung ausgeschlossen werden und welche Behandlungsart abgebrochen oder erst gar nicht aufgenommen werden soll. Auf der unteren Ebene der Mikroallokation hat schließlich der einzelne Arzt jeweils darüber zu entscheiden, welche Aufwendungen für den konkreten Patienten angemessen sind.

Da der Arzt vor Ort über die Rettung eines konkreten identifizierbaren Menschenlebens entscheidet, ist er mit der Vorenthaltung effektiver medizinischer Leistungen im Einzelfall regelmäßig moralisch überfordert. Unumgängliche Rationierungsmaßnahmen sollten daher indirekt in Form von Sparbeschlüssen auf einer möglichst hohen hierarchischen Ebene getroffen werden. Nicht die interaktionelle Ebene zwischen Arzt und Patient, sondern der gesundheitspolitische Diskurs, der die Rahmenbedingungen für eine effiziente Mittelverteilung aufgrund der vorgegebenen wissenschaftlichen Gesamtanalyse festlegen muss, ist Ort der Entscheidung. Durch eine politisch vorweggenommene, von gesellschaftlichem Konsens gedeckte exakte Beschränkung seiner Handlungsmöglichkeiten wird der Einzelne zumindest partiell von der Bürde direkter Rationierungsentscheidungen entlastet. Sparen auf einer höheren Ebene ist notwendig, da dem Arzt sonst die Rolle eines Funktionärs austeilender Gerechtigkeit droht, welche den besonderen Charakter seines Dienstes grundlegend veränderte, zu deutlich mehr Rechtsstreitigkeiten führte und zu weiteren Reglementierungen des klinischen Alltags von außen. Im Umgang mit den Hilfesuchenden steht der Arzt immer zuerst in deren Diensten. Strategien der Mittelbeschränkung dürfen ihn nicht dazu zwingen, gesundheitsökonomische Entscheidungen am Krankenbett für oder gegen den einzelnen Patienten zu treffen. Gemäß dem Leitsatz salus aegroti suprema lex ist er gehalten, dem Kranken alles angedeihen zu lassen, was der Wiederherstellung, Erhaltung oder Verbesserung der Gesundheit dient. 

Die vorrangige Sorge des Arztes um den einzelnen Patienten bleibt freilich eingebettet in die Verantwortung gegenüber der Gesellschaft. Ein diagnostischer oder therapeutischer Aufwand jenseits der Grenzen wirtschaftlicher Rationalität lässt sich bereits mit Rücksicht auf die Solidargemeinschaft der Versicherten nicht rechtfertigen und widerspräche auch dem Gesetz, nämlich § 1 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte, der bestimmt: “Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und der Bevölkerung.” Bei der Begrenztheit der Mittel führt hoher Aufwand an der einen Stelle oft zwangsläufig zu Engpässen oder Mängeln bei der Versorgung anderer Patienten. Darum hat der Arzt in Zukunft bei seiner Indikationsstellung mehr noch als bisher nicht nur den möglichen Nutzen für den individuellen Kranken, sondern auch die gesamtgesellschaftlichen Auswirkungen zu bedenken. Ärzte sind immer stärker gefordert, die sozialen Konsequenzen ihrer Entscheidung über die Ressourcenverwendung zu verantworten und den Ressourceneinsatz auf das medizinisch Sinnvolle zu begrenzen. Der bestehende Zielkonflikt zwischen medizinischer Leistungsfähigkeit, humanitärer Ausrichtung und Wirtschaftlichkeit des Versorgungssystems verschärft sich weiter. 

Infolge des wachsenden Kostendrucks und der Einführung fixer Budgets durch das GSG gewinnt in der Praxis das sozialrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot zunehmend an Bedeutung. 
§ 12 Abs. 1 SGB V, der den Grundsatz des § 2 Abs. 1 SGB V ausfüllt und in § 70 SGB V für die Vertragsärzte wiederholt wird, bestimmt für die gesetzliche Krankenversicherung: “Die Leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen.” Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers besteht zwischen dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und dem Erfordernis, dass Qualität und Wirksamkeit der Leistungen dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen haben, kein Widerspruch. Beides ergänze sich vielmehr. Unverkennbar wird es jedoch in einem Gesundheitssystem, in dem eine Begrenzung der finanziellen Ressourcen einhergeht mit zunehmend strengeren Leistungsanforderungen, erhöhten Haftungsrisiken und gesteigerten Erwartungen der Patienten an die Medizin, für den Arzt immer schwieriger, den individuellen und gesellschaftlichen Heilauftrag sachgerecht zu erfüllen. Das Wirtschaftlichkeitsgebot kann ihn vor die Frage stellen, ob er die vertraglich wie haftpflichtrechtlich begründete höchstmögliche Sorgfalt und beste Vorkehrungen mit ihrem erhöhten Aufwand anwenden darf und anwenden soll. 

IV.
Herr Welti hat in seinem, wie ich finde, sehr eindrucksvollen Referat das Bild eines in sich geschlossenen Systems entworfen. Das sehe ich, um es deutlich zu sagen, etwas anders. 

Zwischen dem Haftpflichtrecht und dem Sozialversicherungsrecht besteht ein Spannungsfeld, angelegt in den Begriffen der erforderlichen Sorgfalt in § 276 BGB, die eine Grenze markiert, welche nicht unterschritten werden darf, und der ausreichenden Versorgung in § 12 SGB V, die eine Obergrenze bildet. Wenn nun das Haftpflichtrecht sich weiterhin an dem medizinisch Machbaren orientiert – ich habe die Maßgaben des medizinischen Standards, die Präponderanz medizinischer Begriffe für die Rechtswissenschaft vorhin dargestellt – und damit tendenziell das optimale fordert, während nach Sozialversicherungsrecht Leistungen nicht erbracht werden dürfen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, dann droht die Gefahr eines Auseinanderdriftens beider Teilrechtsgebiete. 

Ist eine Finanzierung der jeweiligen medizinischen Standards durch die Krankenkassen nicht mehr gesichert, wird sich die weitere Frage stellen, ob die Rechtsordnung den Arzt deliktsrechtlich verpflichten kann, Maßnahmen zu treffen, die er möglicherweise nicht liquidieren kann. Der Weg zu einer Harmonisierung der gesetzlichen Haftpflichtregeln und der gesetzlichen Wirtschaftlichkeitsgebote wird kontrovers beurteilt und erscheint bis heute wenig geklärt. 

Die Rechtsprechung war mit der Problematik bereits mehrfach befasst, ohne darauf näher einzugehen. Ökonomischen Gesichtspunkten messen die Gerichte bislang kaum Bedeutung zu. Sie differenzieren hinsichtlich der Behandlungspflichten nicht danach, ob die Maßnahmen viel oder wenig Kosten verursachen, sondern nur danach, ob diese medizinisch indiziert sind oder nicht. 

Auch in der Literatur wird postuliert, dass die haftungsrechtlichen Maßstäbe des Rechtsgüterschutzes, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung im Interesse das Patienten aufgestellt und präzisiert habe, nicht aus Gründen der Wirtschaftlichkeit herabgesetzt werden dürften. Selbst die Budgetierungen änderten nichts daran, dass auch der Sozialversicherte nach wie vor einen Anspruch auf Heilbehandlung nach dem jeweiligen medizinischen Standard habe. Wenn im Klinikalltag jedenfalls in Teilbereichen sogar allgemein anerkannte medizinische Standards nicht mehr eingehalten und wegen des Arzneimittel- und Heilmittelbudgets gelegentlich notwendige Arzneimittel aus Angst vor einem Regress nicht mehr verordnet würden, dann sei dies ein rechtliches Problem der Ärzte, die sich fragen müssten, ob ihre Inpflichtnahme im Sinne der Artikel 12 und 14 GG (Berufsfreiheit und Eigentumsfreiheit) rechtlich zulässig ist und ob sie gegebenenfalls dagegen vorgehen müssten. Wegen des verfassungsrechtlich garantierten Rechts auf Gesundheit und Wiederherstellung der Gesundheit dürfe es in Deutschland niemals einen Unterschied zwischen den Standards der kassenärztlichen Leistungen und den allgemeinen medizinischen Standards geben. 

Zunehmend wird in der Literatur jedoch die Ansicht geäußert, dass der rechtliche Sorgfaltsmaßstab die allgemeinen Grenzen im System der Krankenversorgung, selbst wenn es Grenzen der Finanzierbarkeit und Wirtschaftlichkeit sind, nicht völlig vernachlässigen kann. Beachtung und - vereinzelt jedenfalls - bereits Zustimmung finden die Ausführungen von Erich Steffen: “Ärztlicher Auftrag und zivilrechtlicher Haftungsmaßstab werden bestimmt und begrenzt nicht nur durch die Befindlichkeit des Patienten, sondern auch durch die Befindlichkeit der Gesellschaft, in die Arzt und Patient eingebunden sind. Beide hängen auch ab von den verfügbaren Ressourcen und davon, wie viel und mit welchen Präferenzen die Gesellschaft für ihre medizinische Versorgung auszugeben bereit ist. Allgemeine Grenzen der Finanzierbarkeit unter dem Postulat der Beitragsstabilität ebenso wie allgemeine Grenzen der Ressourcen werden, wo sie die ärztliche Behandlungsaufgabe beschränken, auch an den zivilrechtlichen Haftungsmaßstab weitergegeben. Sie eignen sich ebenso wenig wie das Krankheitsrisiko zur Abwälzung von dem Patienten auf den Arzt.” 

Zu der Frage, wie die Weitergabe erfolgen soll, schlägt Werner Groß vor zu erwägen, ob “bei der individuellen Verletzung von Sorgfaltspflichten, die nach diesen Standards zu fordern sind, im Rahmen der Verschuldensprüfung nicht über den Gesichtspunkt der Gruppenfahrlässigkeit hinaus subjektive Befindlichkeiten des behandelnden Arztes oder des Krankenhausträgers verstärkt in Betracht zu ziehen seien, und zwar unter erweiternder Anerkennung ärztlicher Entscheidungsfreiräume für Diagnostik und Therapie. Eine Rücksichtnahme auf örtliche Schwächelagen oder individuelle Unzulänglichkeiten ist damit freilich nicht gemeint.” Ob sich der Vorschlag durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Der ehemalige Vorsitzende des Arzthaftungssenats des BGH widerstreitet damit jedenfalls dem allgemeinen Trend einer immer weitergehenden Abstrahierung, Entindividualisierung und Objektivierung der Verschuldenshaftung. 

Andere erkennen besondere Chancen und Nutzen von Leitlinien. Dieter Hart etwa betont, aus einer Rezeption evidenzbasierter Leitlinien sowohl im Haftungs- wie im Sozialrecht könne sich eine wissenschaftlich und praktisch vermittelte 
Harmonisierungswirkung ergeben, die diesseits expliziter Rationierung den Konflikt begrenze und auch den Umfang explizierter Rationierung medizinischer Leistung auf ein vertretbares Maß reduziere. 

Dazu möchte ich eines anmerken: Es mag in Hinblick auf das die GKV beherrschende Thema des wachsenden Einsparungsbedarfs nahe liegen, evidenzbasierte Leitlinien in ihrer qualitätsichernden Funktion als Mittel der Gesundheitsökonomie einzusetzen. Doch auch wenn sie dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechen, indem sie die Effizienz der Versorgung erhöhen, stellen sich Einsparungen bestenfalls als eine Nebenfolge, nicht aber als Ursache oder Grundlage von Leitlinien dar. Nicht eine Nutzen-Kosten-Betrachtung ist hier Thema, sondern Nutzen-Risiko-Relation. Es geht in erster Linie um eine Optimierung ärztlichen Handelns aus medizinisch-wissenschaftlicher Sicht. 

Ein letzter Ansatz sei genannt: Jenseits der standardbezogenen Bemühungen um Harmonisierungen und ergänzend dazu stehen Vorschläge einer informationsbezogenen Harmonisierung zur Debatte. Es wird angeregt, Aufklärungspflichten zu statuieren, die den Versicherten wenigstens in die Lage versetzen, aufgrund der Information über unterschiedliche Behandlungsmöglichkeiten eine selbstbestimmte Entscheidung über den Zukauf einer Behandlung gegenüber dem GKV-Angebot zu treffen. Solche Aufklärungspflichten sind in Betracht zu ziehen, wenn das Sozialversicherungsrecht infolge eines Leistungsausschlusses keine standardgemäße Versorgung mehr gewährt, also in den Fällen ausdrücklicher Rationierung. Damit wird aber auch klar, dass die Aufklärungspflichten geeignet sind, das Vertrauen des Patienten in das nun offensichtlich unzulängliche System zu beeinträchtigen. Letztlich sind es flankierende Maßnahmen auf dem Weg zu einer Zweiklassenmedizin.

V.
Ich komme zum Ende meines Vortrages: Ob erweiternde Anerkennung ärztlicher Entscheidungsfreiräume, Relativierung medizinischer Behandlungsstandards oder Modifikation des Haftungsmaßstabes (wie auch immer): wichtig ist eine Umorientierung der Rechtsprechung, die gegenwärtig Ärzte zu einem übermäßigen Einsatz der zur Verfügung stehenden diagnostischen Verfahren zwingt und damit ihrerseits zur Ressourcenverknappung beiträgt. Eine Einschränkung der Haftungsbestimmungen sowie die Berücksichtigung von Kosten-Nutzen-Analysen auch vor Gericht sind wichtige Voraussetzungen dafür, dass die Ärzte künftig sparsamer mit den finanziellen Mitteln umgehen und der Kostenanstieg im Gesundheitswesen gebremst werden kann. Die Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Haftungsrechts können in der Diskussion nicht länger gänzlich unberücksichtigt bleiben. 

Die economic analysis zeigt auf, dass es ein bestimmtes Ausmaß an Schäden gibt, die – es klingt immer provokativ, aber das sind die Erkenntnisse der ökonomischen Analyse – hinzunehmen einen Gewinn an gesamtgesellschaftlicher Wohlfahrt bedeutet, soweit nämlich die Kosten zu ihrer Verhinderung höher sind als die der verhüteten Schäden selbst. 

Andererseits sind diesem Erklärungsmodell im Arzthaftungsrecht freilich enge Grenzen gesteckt. So besteht weiterhin Einvernehmen darüber, dass die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes nur legitim ist, wo der Einfluss auf die medizinische Indikation, die gesundheitliche Rehabilitation des betroffenen Patienten nicht grundsätzlich in Frage stellt und solange eine Mindestgrenze für die personellen und sächlichen Behandlungsbedingungen nicht unterschritten wird, die sich an der gesundheitlichen Integrität als einem dem Kosten-Nutzen-Vergleich nur begrenzt zugänglichen Gut aber auch an der aktuellen erreichten Qualitätshöhe der Medizin ausrichtet. 

Die Grenzen der Sparsamkeit liegen dort, wo die Gefahren für Patienten erhöht werden. Darüber hinaus trifft die Medizin dort, wo die bisherigen Leistungen eingeschränkt und der Standard herabgesetzt werden soll, eine Darlegungs- und Rechtfertigungslast, dass sie hierzu trotz Ausschöpfung aller Rationalisierungspotenziale gezwungen ist.

Als Ergebnis lässt sich festhalten: Das Arzthaftungsrecht kann auf den wachsenden Kostendruck durch eine Relativierung 
des Standards und Modifikation bestehender hoher und höchster Sorgfaltsanforderungen reagieren. Es hat aber immer auch eine Schutzfunktion gegenüber allzu rigiden Einschnitten in der Ausstattung der Gesundheitseinrichtungen wahrzunehmen. 
Vor dem Hintergrund weiterer wirtschaftlicher Beschränkungen kann die Sicherstellung des medizinischen Standards nicht mehr allein Aufgabe der Leistungserbringer sein, sondern 
bedeutet immer mehr eine Herausforderung an die Entscheidungsträger im Gesundheitswesen und in der Gesundheitspolitik.

Meine Damen und Herren, vielen Dank für ihre Aufmerksamkeit.