6. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Die Verteidigung der Therapiefreiheit
23. September 2005	

Rechtsanwalt Roland Jahn

Einschränkungen der Therapiefreiheit durch Wettbewerbsrecht

I.
Einleitung

Vorweg eine Klarstellung: Das Wettbewerbsrecht im weiteren Sinne umfasst auch das Kartellrecht. Mit diesem werde ich mich nicht beschäftigen. Vielmehr werde ich mich mit der praktischen Durchsetzung derjenigen Regelungen beschäftigen, die den lauteren Wettbewerb von Konkurrenten untereinander sicherstellen sollen. Es handelt sich dabei um das UWG und die mit diesem verbundenen Gesetze. Deren Durchsetzung gegen Rechtsbruch geschieht in Deutschland in erster Linie auf zivilrechtlichem Wege, also im Wege einstweiliger Verfügungen bzw. im Wege von Unterlassungsklagen. Dem deutschen System der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs liegt der Gedanke der Selbstreinigung zu Grunde. Der Staat hält sich dabei eher im Hintergrund, obwohl gerade im Bereich unlauterer Gesundheitswerbung häufig gleichzeitig Ordnungswidrigkeiten - oder sogar Straftatbestände erfüllt sind. Berechtigt, zivilrechtliche Ansprüche auf Grund von Verletzungen wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen vor Gericht geltend zu machen, sind nach § 8 UWG Konkurrenten, Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, Verbraucherschutzverbände soweit Verbraucherinteressen verletzt sind, und Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen, die, soweit sie wettbewerbsrechtlich tätig werden wollen, bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen. Auf die Tätigkeit der Letzteren möchte ich mich dabei mit meinen Ausführungen konzentrieren, denn die weitaus meisten Verfahren auf Unterbindung unlauteren Wettbewerbs im Allgemeininteresse werden in Deutschland von derartigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen - ich nenne sie kurz Wettbewerbsverbände - geführt.

II.

Verbandsklagebefugnis: Voraussetzungen und jüngere Entwicklung in der Gesetzgebung

Kurz zu den Voraussetzungen, die ein Wettbewerbsverband erfüllen muss, umwettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche durchzusetzen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG):

Es handelt sich dabei um eingetragene Vereine, deren Mitgliederstruktur so beschaffen sein muss, dass einerseits durch die jeweils beanstandete Wettbewerbshandlung gebündelte Mitgliederinteressen berührt sind. Es muss also eine Branchennähe vorhanden sein zwischen dem aufgegriffenen Fall einerseits und einer erheblichen Zahl von Mitgliedern andererseits. Vorausgesetzt ist des Weiteren, dass der Verband übergeordnete wirtschaftliche Verhältnisse, kompetentes Personal und eine sachliche Ausstattung verfügt, die ihn in die Lage versetzen, seinen satzungsgemäßen Auftrag, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, auch tatsächlich wahrzunehmen. Des Weiteren muss im konkreten Einzelfall die gerügte Wettbewerbshandlung geeignet sein, den Wettbewerb auf dem Markt nicht unerheblich zu beeinträchtigen. Es darf sich also nicht um eine bloße Lappalie handeln. Über das zuletzt genannte Merkmal brauchen wir uns aber hier den Kopf nicht zu zerbrechen, denn nach ganz herrschender Rechtsprechung ist unlautere Gesundheitswerbung, weil sie ein wichtiges Gut der Allgemeinheit betrifft, grundsätzlich immer dazu geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt nicht unwesentlich zu beeinträchtigen.

Wettbewerbsverbände im engeren Sinne, also Verbände, die gegenüber Post-, Telekommunikations-, Tele- oder Mediendiensten auskunftsberechtigt sind, müssen zusätzlich branchenübergreifend und überregional tätig sein und in einer Liste des Bundesjustizministeriums, der so genannten Unterlassungsklagenverordnung, festgestellt sein. 

Ein kurzer Blick auf die Entwicklung der Verbandsklagebefugnis in der Gesetzgebung der letzten zehn Jahre zeigt deren Stellenwert heute. Obwohl gegen diese im Vorfeld der UWG-Novelle 1994 heftig polemisiert wurde, ist sie doch seither gesetzgeberischerheblich aufgewertet worden, vielleicht auch deshalb, weil einige schwarze Schafe unter den Wettbewerbsverbänden (so genannte Abmahnvereine) in Folge der UWG-Novelle1994 tatsächlich von der Bildfläche verschwunden sind und insbesondere das Erfordernis einer ausreichenden Mitgliederstruktur für Seriosität der verbleibenden Verbände gesorgt hat. Von erheblicher praktischer Bedeutung ist auch die seit dem 1. August 1994 geltende Gerichtsstandsregelung, wonach Verbände grundsätzlich im Gerichtsstand des Beklagten zu klagen haben und nicht im Gerichtsstand des Begehungsorts. Ich bezweifele allerdings nach wie vor die Sinnhaftigkeit dieser Regelung. Die Regelung ist ein Fremdkörper im System der prozessualen Abwehr unerlaubter Handlungen, führt zu einer Zersplitterung in der Praxis der Rechtsprechung, fördert letztlich die Rechtsunsicherheit und bringt in der Sache nichts. 

Davon abgesehen darf man jedoch nicht übersehen, dass der Gesetzgeber die Verbandsklagebefugnis seither aufgewertet hat. Durch das im Jahr 2002 in Kraft getretene Unterlassungsklagengesetz ist auch den Wettbewerbsverbänden die Befugnis verliehen, Verbraucherschutzgesetze durchzusetzen, zu denen ausdrücklich auch weite Teile des Arzneimittelgesetzes sowie des Heilmittelwerbegesetzes gehören (§ 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG). Ein wirksames Instrument zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ist auch die im Unterlassungsklagengesetz geregelte Auskunftsberechtigung der Wettbewerbsverbände gegenüber Post-, Telekommunikations-, Tele- oder Mediendiensteerbringern und die damit in Verbindung stehende Unterlassungsklagenverordnung - ich erwähnte sie bereits -, eine Rechtsverordnung des Bundesjustizministeriums also, in der die auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbände festgelegt sind (§ 13 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 UKlaG). 

Eine weitere Aufwertung der Verbandsklagebefugnis hat diese durch die UWG-Novelle 2004 erfahren. Nicht nur ist der Kostenerstattungsanspruch der Wettbewerbsverbände, also ihr Anspruch auf Erstattung der pauschalierten Kosten für die vorgerichtliche Abmahnung, jetzt ausdrücklich im Gesetz geregelt (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Wettbewerbsverbände können jetzt außerdem auch in denjenigen Fällen, in denen vorsätzlich unlauter geworben wird und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern Gewinne erzielt werden, Gewinnabschöpfung beanspruchen (§ 10 UWG). Diese fließen dann allerdings im Erfolgsfalle dem Bundeshaushalt zu. Mir ist zwar bisher noch kein Fall bekannt geworden, in dem vom Gewinnabschöpfungsanspruch Gebrauch gemacht worden wäre. Ein typischer Fall wäre etwa die massenhafte Schädigung von Anrufern durch 0190er Telefonnummern. Es wird sich deshalb noch zeigen müssen, ob sich der Gewinnabschöpfungsanspruch gemäß § 10 UWG bewähren wird.

Wettbewerbsverbände können gegen unlauteren Wettbewerb von Ärzten und anderen Anbietern von Gesundheitsdienstleistungen aktiv werden, wenn sie im Bereich des Gesundheitswesens prozessführungsbefugt sind. Das ist - neben den allgemeinen Voraussetzungen der Verbandsklagebefugnis - dann der Fall, wenn ihnen eine ausreichende Zahl branchenangehöriger Mitglieder angehört, deren gewerbliche Interessen räumlich und sachlich berührt sein können - nicht konkret berührt sein müssen, sondern abstrakt berührt sein können. Hierzu können Ärzte, Heilpraktiker, Apotheker, Arzneimittelunternehmen, Klinikbetreiber oder etwa auch Fachverbände des Gesundheitswesens oder berufsständischer Organisationen gehören.

III.

Praxis der Rechtsverfolgung

Wie sieht es praktisch aus, wenn ein Wettbewerbsverband tätig wird? Was ist überhaupt der konkrete Anlass hierfür? 

Dies sind zum einen eigene Ermittlungen, die der Verband anstellt, und zwar mit Hilfe wettbewerbsrechtlich geschulten Personals, insbesondere im Bereich der Printwerbung, der Internetwerbung oder der Fernsehwerbung. Durchaus häufig geht der Entschluss zum Tätigwerden auf Beschwerden aus Mitglieds-, Wirtschafts- oder Verbraucherkreisen zurück, die zunächst auf ihre Stichhaltigkeit geprüft werden und denen nachgegangen wird, wenn dies auch dem Allgemeininteresse entspricht. Die Identität des Beschwerdeführers bleibt dabei strikt vertraulich, und ich kann aus meiner langjährigen Erfahrung berichten, dass Spekulationen darüber, wer den Anlass für die Aktivitäten des Verbandes gegeben hat, in den meisten Fällen gänzlich unzutreffend sind. Sehr häufig kommen Beschwerden aus einer ganz anderen Ecke als vom Abgemahnten vermutet. Unterschiedlich ist die Praxis der Wettbewerbsverbände, sich Kostendeckungszusagen vom Beschwerdeführer erteilen zu lassen. Einerseits gibt es Verbände, die nur gegen Kostendeckungszusage tätig werden, bei anderen ist dies die ganz große Ausnahme.

Ergeben die im Vorfeld angestellten Ermittlungen, dass eine wettbewerbswidrige Handlung vorliegt, dann wird außergerichtlich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert und hierfür eine Frist gesetzt. Man nennt dies die Abmahnung. Vieles hängt dann vom Verhalten des Abgemahnten ab. Wer besonnen reagiert, stichhaltige Einwände vorbringt oder, soweit die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bei vernünftiger Betrachtung begründet sind, eine Unterlassungserklärung abgibt, wird die Angelegenheit kostengünstig außergerichtlich erledigen. In Zweifelsfällen empfiehlt sich immer die Einschaltung eines in Wettbewerbssachen versierten Anwalts, der nicht nur das Rückgrat hat, seinem Mandanten zu raten, wo sich das Streiten lohnt und wo nicht, sondern auch die Kostenrisiken im Auge behält, die das Prozessieren für den Mandanten mit sich bringt. Man muss sich im Klaren darüber sein, dass sich die Kosten einer gerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung geradezu sprunghaft ausweiten, je länger sie dauert. Am Anfang steht nur die Abmahnkostenpauschale von z. B. 170,00 Euro. Wird dann eine einstweilige Verfügung erwirkt, können es leicht schon 1.000,00 Euro zusätzlich sein. Wird dagegen Widerspruch eingelegt, haben sich die Kosten bereits verdoppelt. Kommt es zur mündlichen Verhandlung und einem Urteil, verdoppeln sich diese Kosten noch einmal. Ein weiteres Mal verdoppeln sie sich mit dem Berufungsverfahren. Und wer dann noch ein ganzes Hauptsacheverfahren führt und verliert, hat noch einmal für eine weitere Verdoppelung oder gar Verdreifachung der Kosten gesorgt. Dies zeigt, wie immens wichtig es nach dem Erhalt einer Abmahnung ist, sich auch die Kostenfolgen des eigenen Handelns vor Augen zu halten.

Im Fall der Abmahnung eines seriösen Wettbewerbsverbandes muss man sich immer zweierlei vor Augen halten:

Zum einen ist der Sachverhalt in aller Regel professionell recherchiert und gründlichrechtlich geprüft. Es drohen ja für den Fall unberechtigten Vorgehens Kostenrisiken aus einer eventuellen negativen Feststellungsklage oder Schadensersatzrisiken im Hinblick auf § 945 ZPO, wenn zu Unrecht eine einstweilige Verfügung erwirkt und vollzogen wird. Zum anderen kann ein Verband eine Sache, die er einmal aufgegriffen hat und die nicht entweder durch stichhaltige außergerichtliche Einwendungen oder durch Abgabe einer hinreichenden Unterlassungserklärung ausgeräumt ist, nicht einfach fallen lassen. Damit gefährdete er letztlich seine Prozessführungsbefugnis. Ein Verband darf sich nämlich nicht darauf beschränken, lediglich abzumahnen und die Abmahnkostenpauschale zu vereinnahmen, sondern er muss von seiner Prozessführungsbefugnis im Bedarfsfall auch tatsächlich Gebrauch machen. Man kann also nur davon warnen, sich bei der Reaktion auf die Abmahnung eines Verbandes von Unsachlichkeit leiten zulassen, weil dies geradezu zwangsläufig mit gerichtlichen Maßnahmen und damit mit hohen Kosten verbunden ist. Dies aber nicht aus Bosheit oder um Gebühren zu erwirtschaften, sondern weil ein Verband, der seine Prozessführungsbefugnis erhalten will, seine wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche, so er die denn geltend macht, effektiv durchzusetzen hat.

IV.

Rechtsinstrumente zur Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche

Betrachten wir die rechtlichen Instrumente, mit denen Wettbewerbsverbände festgestellte Unterlassungsansprüche durchsetzen. Begründete Unterlassungsansprüche werden entweder außergerichtlich erledigt durch Abgabe einer Unterlassungserklärung, die durch ein Vertragsstrafeversprechen für den Fall der Zuwiderhandlung gesichert ist. Üblich sind Vertragsstrafen in Höhe von zwischen 3.000,00 Euro und 10.000,00 Euro, manchmal auch darüber, je nach Art, Umfang und Intensität des gerügten Verstoßes. Eine irreführende Angabe z. B. auf einem Handzettel, der in einem Reformhaus ausliegt, ist natürlich deutlich geringer zu bewerten als etwa eine ganzseitige reißerisch aufgemachte und grob irreführende Anzeigenwerbung für ein Schlankheitsmittel in einer bundesweit verbreiteten Zeitschrift. Entsprechend unterschiedlich fällt die Forderung nach der Höhe des Vertragsstrafeversprechens für den Fall der Zuwiderhandlung aus. 

Die Abmahnung enthält in aller Regel eine komplett vorformulierte Unterlassungserklärung, die übernommen werden kann, aber nicht muss, soweit die Wiederholungsgefahr nicht durch eine eigenständig formulierte Unterlassungserklärung ausgeräumt wird. Das Strafversprechen gehört jedoch immer dazu. Anstelle eines bezifferten Strafversprechens kann auch eine Vertragsstrafe versprochen werden, deren Höhe im Verstoßensfall der Verband bestimmt, wobei im Streitfall das zuständige Gericht darüber befinden soll, ob die Höhe des Vertragsstrafeversprechens angemessen ist. Es überwiegen aber immer noch die konkret bezifferten Vertragsstrafeversprechen in der Verbandspraxis. 

Einer der führenden Wettbewerbsrechtler in Deutschland, der vormalige Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Otto Teplitzky, hat verschiedentlich vorgeschlagen, außergerichtlich auf die Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung in der Weise zu reagieren, dass dies abgelehnt wird, verbunden mit der Ankündigung, ein entsprechendes gerichtliches Verbot sofort als endgültige Regelung anzuerkennen. Auf diese Weise werde ein einfach gelagerter Fall geschaffen, in dem das Gericht den Streitwert herabsetzen könne (§ 12 Abs. 4 UWG) mit der Folge geringer Kosten. Der Weg scheint zwar gangbar. Ich habe jedoch in den Tausenden von Fällen, die ich gesehen habe, seitdem dieser Vorschlag erstmals gemacht wurde, noch nie erlebt, dass tatsächlich so verfahren wurde und schließe daraus, dass sich dies in der Praxis nicht bewährt hat. Speziell im Fall einer Abmahnung durch einen Verband spricht neben dem ernsthaften Unterlassungswillen auch ein ganz gewichtiger Grund für die außergerichtliche Abgabe einer Unterlassungserklärung: Es fällt nämlich, jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen nicht zusätzlich unter Zuhilfenahme von Anwälten korrespondiert werden muss, nur die Abmahnkostenpauschale an, die in der Regel unter 200,00 Euro liegt und damit wirklich kostengünstig ist. 

Wird außergerichtlich nicht eingelenkt und ist der Unterlassungsanspruch begründet, dann kommt es früher oder später zu einem gerichtlichen Verbot. Dieses hat in aller Regel zunächst die Gestalt einer einstweiligen Verfügung, weil das Verfahren der einstweiligen Verfügung eine durch das UWG begünstigte Verfahrensart ist (§ 12 Abs. 2 UWG), da die ansonsten eigens zu begründende Dringlichkeit als gegeben angesehen wird, wenn nicht Tatsachen vorliegen, die dagegen sprechen. Insbesondere, wenn zuvor eine Schutzschrift bei Gericht hinterlegt wurde und das Gericht die einstweilige Verfügung in deren Kenntnis erlassen hat, ist der Mut zum weiteren Streit meist erlahmt. In noch größerem Maße gilt dies in denjenigen Fällen, in denen die einstweilige Verfügung erst durch das Oberlandesgericht erlassen wird, weil das Landgericht zuvor im Beschlusswege den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat. Oft wird deshalb nach Erlass und Zustellung einer einstweiligen Verfügung und auf entsprechende Aufforderung hin eine so genannte Abschlusserklärung abgegeben, also die einstweilige Verfügung als einem rechtskräftigen Hauptsachentitel gleichstehend anerkannt. Es bleibt natürlich eine gewisse Zahl von Fällen, in denen aus welchen Gründen auch immer und mit guten oder schlechten Argumenten streitig durch die Instanzen gezogen wird, und so mancher Fall endet ja dann auch schlussendlich bei dem Bundesgerichtshof. Selbst das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof haben schon einige Fälle erreicht.

Nur kurz möchte ich die Frage streifen, was denn passiert, wenn denn nun eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wurde oder ein gerichtliches Verfahren durch einen rechtskräftigen Unterlassungstitel endet. Die Unterlassungsverpflichtung muss dann eingehalten werden. Die an sich banale Erkenntnis steht im Widerspruch zu der Tatsache, dass es in der Praxis häufig zu Verstößen kommt, die dann mit der Anforderung der verwirkten Vertragsstrafe oder mit einem Ordnungsmittelantrag nach § 890 ZPO geahndet werden, wenn der Unterlassungsgläubiger denn Kenntnis von dem Verstoß erlangt. Im Fall von Verbänden muss damit immer gerechnet werden, denn diese beschäftigen, was ihre Prozessführungsbefugnis voraussetzt, qualifiziertes Personal, um die Überwachung eingegangener Unterlassungsverpflichtungen oder gerichtlicher Titel zu beachten.

Die Einzelheiten des Wettbewerbsverfahrensrechts würden den Rahmen meines Vortrags sprengen. Sie füllen dicke Bücher. Zu den herausragenden darunter zählen neben der "Bibel" des deutschen Wettbewerbsrechts, dem "Baumbach/Hefermehl" (Wettbewerbsrecht, 23. Auflage bearbeitet von Köhler und Bornkamm, Verlag C.H. Beck, München 2004), der "Teplitzky" (Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, Carl Heymanns Verlag KG, Köln 2002), der "Pastor/Ahrens" (Der Wettbewerbsprozeß, 5. Auflage, Carl Heymanns Verlag KG, Köln/Berlin/München 2005), der "Melullis" (Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln 2000). Erläuterungen zum Wettbewerbsverfahrensrecht enthalten neben dem UWG-Großkommentar (Verlag Walter de Gruyter & Co., Berlin 1994) auch das "Handbuch des Wettbewerbsrechts" (Gloy/Lohschelder, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck 2005) und der "Fezer" (Lauterkeitsrecht - Kommentar zum gesetzgebenden unlauteren Wettbewerb, Verlag C.H. Beck, München 2005) und des weiteren der "Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig" (UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Verlag C.H. Beck, München 2004). 
Zwei Zeitschriften sind es, um die niemand herumkommt, der sich mit Wettbewerbsrecht befasst: Es sind dies die Zeitschrift "Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht" (GRUR) der gleichnamigen Vereinigung, kurz als "Grüner Verein" bezeichnet. Des Weiteren die Zeitschrift "Wettbewerb in Recht und Praxis" (WRP) des Deutschen Fachverlags, die ihrerseits das Organ der "Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs" darstellt. Wer sich speziell für die Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht interessiert und dabei insbesondere auch die Rechtsprechung der Instanzgerichte, also der Landgerichte und der Oberlandesgerichte, kennen lernen möchte, für den ist der "Magazindienst" ein Insider-Tip, der durch den Verband Sozialer Wettbewerb e. V. herausgegeben wird und der von allen gerichtlichen Spruchkörpern, die Spezialzuständigkeiten für Wettbewerbsrecht haben, gelesen wird.

V.

Verbandsklagebefugnis und Allgemeininteresse

Die Klagebefugnis in der Hand unabhängiger branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverbände ist ein nicht zu unterschätzendes Instrument der Durchsetzung der Regeln unlauteren Wettbewerbs. Ein solcher Verband wird zwar getragen vom gebündelten Interesse seiner Mitglieder; er ist aber unabhängig vom Partikularinteresse Einzelner. Dies bringt es mit sich, dass die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs durch unabhängige Wettbewerbsverbände besonders stark vom Allgemeininteresse an der Einhaltung geltenden Rechts im Wettbewerb der Unternehmen geprägt ist.

Ich hatte bereits erwähnt, dass die Identität des Beschwerdeführers, so es denn einen gibt, strikt vertraulich bleibt. Dies macht es möglich, dass auch Sachverhalte aufgegriffen werden können, die anderenfalls ungeahndet blieben, weil der Beschwerdeführer Repressalien zu befürchten hat. Der prozessführungsbefugte Verband ist als solcher nicht angreifbar mit den Methoden, die anderenfalls häufig angewandt werden, um einen anderen Mitbewerber davon abzubringen, Unterlassungsansprüche gegen unlauteren Wettbewerb geltend zu machen. Gerade kleine Unternehmen scheitern hier häufig an der wirtschaftlichen Übermacht großer Wettbewerber, die es sich leisten können, durch schieres Prozessieren mit hohen Streitwerten den kleinen Mitbewerber vor solche Kostenrisiken zu stellen, dass er es aufgibt, Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Klagt ein Verband, der ja selbst nicht im Wettbewerb tätig ist und deshalb nicht gleichsam wie der Mitbewerber im wettbewerblichen Glashaus sitzt, dann ist eine solche Abwehrstrategie nicht möglich.

Es hat zwar in der Vergangenheit Versuche gegeben, durch Rundschreiben an die branchenangehörigen Mitglieder - deren Identität ja aus der offen zu legenden Mitgliederliste bekannt ist - unsachlichen Einfluss auf die Entschließungsfreiheit eines Wettbewerbsverbands zu nehmen; in der Praxis waren derartige Versuche jedoch durchgängig erfolglos und wurden mit gerichtlichen Schritten unterbunden, weil solche Maßnahmen ihrerseits unlauter sind. Die Verbandsklage führt also generell zu einer Versachlichung wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen. Dies bedingt natürlich auch, dass solche Auseinandersetzungen von Verbandsseite fair geführt werden und insbesondere nicht von unsachlichen Maßnahmen begleitet werden.

Im Sinne des Allgemeininteresses ist es auch, dass es die Verbandsklage ermöglicht, Sachverhalte im Prozess vollständig auszuschöpfen, ohne an irgendwelche Interessen hinsichtlich des Sachvortrags gebunden zu sein. Wenn etwa ein Anbieter von Magnetfeldtherapiegeräten gegen einen anderen klagt, der ebenfalls Magnetfeldtherapiegeräte anbietet, dann dürfte der eigentliche Kernpunkt, dass die im Streit befindliche Werbung samt und sonders irreführend ist, weil der therapeutische Nutzen der Magnetfeldtherapie nicht erwiesen ist, häufig unberücksichtigt bleiben.

VI.

Einschränkung der Therapiefreiheit?

Was hat dies nun mit der Therapiefreiheit zu tun?

Diese Frage beantwortet sich danach, wie weit man den Begriff der Therapiefreiheit fasst. Versteht man darunter die gesamte Tätigkeit des Arztes einschließlich seiner Werbung um Patienten, dann ist der letztere Bereich – die Werbung also – eindeutig Beschränkungen durch das Wettbewerbsrecht unterworfen. Dazu gehört auch und gerade die Tätigkeit der Wettbewerbsverbände. Der seriöse Anbieter hat diese aber nicht zu fürchten, denn selbst wenn ihm einmal ein rechtlicher Lapsus in der Werbung unterläuft und er wird dabei von einem Wettbewerbsverband ertappt, dann hat er auf die vorgerichtliche Abmahnung nun Gelegenheit, die Sache außergerichtlich durch Abgabe einer Unterlassungserklärung kostengünstig zu erledigen. 

Vom Wettbewerbsrecht nicht erfasst sind allerdings alle Maßnahmen, die das konkrete Verhältnis zwischen Arzt und Patienten betreffen, soweit sie zur Therapie oder sonst zur ärztlichen Behandlung gehören. Wenn diese der ärztlichen Kunst entsprechen und sich auf dem Boden gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis bewegen, gibt es schon inhaltlich keine Berührungspunkte mit dem Wettbewerbsrecht. Problematischer sind natürlich die "umstrittenen" Methoden. Aber auch hier interessiert sich das Wettbewerbsrecht nur für die Werbung. Wenn es dem Arzt also gelingt, an den allen genannten sozialrechtlichen und haftungsrechtlichen Klippen vorbei Heilbehandlungen anzuwenden, deren Anpreisung weitgehend als irreführend angesehen werden wie die Magnetfeldtherapie, gar die Bioresonanztherapie oder was es sonst an umstrittenen Verfahren gibt, dann ist das wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Ob der Patient dabei hinreichend aufgeklärt ist über die Chancen und Risiken der Therapie, ist eine andere Frage, die jedenfalls das Wettbewerbsrecht nicht beantwortet.