6. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Die Verteidigung der Therapiefreiheit
23. September 2005	

Hinweis:
Dieser Vortrag wird in überarbeiteter und mit umfangreichem Fußnotenapparat versehener Fassung voraussichtlich im Dezember- oder Januarheft der Zeitschrift “Gesundheitsrecht” (Verlag Dr. Otto Schmidt KG) erscheinen.

Literatur-Hinweis:
Wolfgang Frahm, Wolfgang Nixdorf,
Arzthaftungsrecht - Leitfaden für die Praxis, 3. Aufl., 2005,
Verlag Versicherungswirtschaft GmbH, Karlsruhe
ISBN 3-89952-165-X

Wolfgang Frahm, Richter am Oberlandesgericht, Schleswig

Einschränkung der Therapiefreiheit durch das Haftungsrecht

Meine sehr geehrten Damen und Herren,

bei meinem Thema geht es um das Spannungsverhältnis zwischen dem Arzthaftungsrecht und dem Kernstück des ärztlichen Berufes, der Therapiefreiheit. 

Mit dem ebenfalls sehr spannenden Thema des Verhältnisses zwischen der Therapiefreiheit und dem Kassenarztrecht, also der Einschränkung der Therapiefreiheit durch das Wirtschaftlichkeitsgebot, wird sich Herr Prof. Katzenmeier sogleich befassen, obgleich hier auch haftungsrechtliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen können. So kann zum Beispiel der Patient auch dann über Behandlungsalternativen vom Arzt aufzuklären sein, wenn die eine der beiden Alternativen über die kassenärztliche Versorgung hinausgeht, der Patient also gegebenenfalls zuzahlen müsste – ansonsten wäre er ja der Möglichkeit privater Zuzahlung enthoben (streitig). Auch in diesem Bereich spielt also das Haftungsrecht eine Rolle.
Dies aber nur vorweg.

Es gibt eine Reihe von haftungsrechtlich relevanten Einschränkungen der ärztlichen Therapiefreiheit, so zum Beispiel durch das StGB, welches dem Arzt die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs verbietet und dies unter Strafe stellt – es sei denn es liegen die (engen) Ausschließungsgründe des § 218a StGB vor. 

Oder eine andere Einschränkung: Die Patientin will nur auf eine bestimmte Art und Weise behandelt werden (zum Beispiel Entbindung durch medizinisch nicht indizierten Kaiserschnitt). Der Arzt ist deshalb gehindert, die von ihm präferierte Methode anzuwenden. Allerdings kann er dann – als Ausdruck seiner Therapiefreiheit – die Behandlung zumeist ablehnen. 

Über den Patientenwillen darf er sich also nicht oder nur ganz ausnahmsweise hinweg setzen, das heißt er hat sich zum Beispiel grundsätzlich an eine Patientenverfügung zu halten oder auch an einen erklärten Willen eines erwachsenen Zeugen Jehovas, etwa im Falle der Ablehnung einer Bluttransfusion. 

Ist aber zum Beispiel bei der Behandlung Minderjähriger die Verweigerung der Einwilligung durch die Eltern unvertretbar oder missbräuchlich, kann das Familiengericht angerufen werden (§§ 1628, 1666 BGB), und bei Gefahr im Verzug und zweifelsfrei gebotenen Eingriffen darf der Arzt sich über die Verweigerung hinweg setzen. 

Bei psychisch Kranken und unter Betreuung Stehenden, die nicht einwilligungsfähig und auch nicht relativ einwilligungsfähig sind, ist nicht deren Wille maßgebend, sondern der des durch eine Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten Bevollmächtigten oder des Betreuers (siehe auch § 1904 BGB). Über den natürlichen Willen des einwilligungsunfähigen Patienten darf sich aber im Falle der Sterilisation (§ 1905 BGB), der Organspende des Lebenden, bei einem Schwangerschaftsabbruch und bei der Teilnahme an medizinischen Experimenten nicht hinweggesetzt werden. Hier handelt es sich um den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts.

Über diese Einschränkungen der ärztlichen Therapiefreiheit hinaus will ich nun auf die entscheidende Beschränkung kommen, nämlich das haftungsrechtliche Erfordernis der Einhaltung des "medizinischen Standards". 

Dabei soll im Vordergrund die Frage behandelt werden, inwieweit der Arzt bei der Behandlung des Patienten in seiner Methodenwahl eingeschränkt ist, wenn – wie so oft – mehrere Behandlungsalternativen zur Verfügung stehen. 

Schließlich werde ich noch zu dem Einfluss von Leitlinien auf diesen medizinischen Standard und den Arzthaftungsprozess eingehen, also auf die damit möglicherweise zusammenhängenden Beschränkungen der Therapiefreiheit des Arztes.

1.		Medizinischer Standard

Art und Umfang der geschuldeten ärztlichen Behandlung aus dem Behandlungsvertrag (einschließlich Diagnostik, Befunderhebung, therapeutische Aufklärung und ordnungsgemäße Organisation des Klinikbetriebs) richten sich nach der Art der Erkrankung und der Indikation der Behandlungsmaßnahmen und werden im Rahmen der Therapiefreiheit regelmäßig vom Arzt selbst bestimmt, wobei die Therapie dem jeweils geltenden ärztlichen Standard entsprechen muss. 

Dies bedeutet, dass der Arzt die Behandlung so vorzunehmen hat, wie es von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet wird ("Facharztstandard"). 

Dabei kommt es – anders als im Strafrecht – nicht auf einen individuellen Sorgfaltsmaßstab an, sondern dieser ist objektiv ausgerichtet (“Prinzip der Gruppenfahrlässigkeit”). Demnach bleiben die persönlichen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen des handelnden Arztes bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs unberücksichtigt, das heißt der Arzt kann sich allein dadurch nicht vom Vorwurf des Verschuldens entlasten, dass er sich auf ausnahmsweise subjektiv unzureichende Fachkenntnisse, mangelhafte Ausrüstung et cetera beruft. 

Allerdings sind die Umstände der konkreten Situation bei dem als erforderlich zu erachtenden Maß der Sorgfalt zu berücksichtigen, also wenn zum Beispiel der ärztliche Heileingriff in einer Notsituation atypisch beeinflusst wird und damit nicht jene Sorgfaltsanforderungen angelegt werden können, die unter normalen Verhältnissen verlangt werden.

Zu berücksichtigen ist außerdem der Zeitpunkt der haftungsrechtlich zu beurteilenden Behandlung; so ist auf eine ex ante-Betrachtung abzustellen.

Und darüber hinaus ist bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs natürlich auch darauf abzustellen, in welche medizinischen Hände sich der Patient begibt, also auf die im jeweiligen Fachkreis zu fordernde Sorgfalt, die erheblich voneinander abweichen kann (Allgemeinarzt, Facharzt, örtliches Krankenhaus, Universitätsklinik). 

Dieser medizinische Standard ist nicht etwa starr, sondern bietet eine Bandbreite von "noch ausreichendem" bis "optimalem" ärztlichen Vorgehen. 

Damit lässt sich bildhaft von dem Standard als einem Korridor sprechen, in dem der Arzt sich bewegen darf. Verlässt der Arzt diesen Korridor, indem er einen Behandlungsfehler begeht, macht er sich haftpflichtig, sofern dieser Fehler sich als ursächlich für die Gesundheitsbeeinträchtigung des Patienten erweist. 

Das Verlassen des Korridors, etwa durch die Wahl einer alternativen Behandlungsmethode, bedeutet aber nicht stets einen Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Behandlung, kann aber ein haftungsrechtlich relevantes Aufklärungsversäumnis gegenüber dem Patienten darstellen. 

Im Einzelnen:

a.) Insbesondere bei der Auswahl unter mehreren möglichen Behandlungsalternativen stehen sich die Methodenfreiheit des Arztes und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gegenüber.

Jetzt denken wir zweistufig:
Um sich nicht einem Behandlungsfehlervorwurf auszusetzen, muss der Arzt aber zunächst einmal bei mehreren therapeutischen Möglichkeiten unter Abwägung 
-	der Umstände des konkreten Falles, 
-	des Risikos des Eingriffs 
-	und der Frage nach einer günstigeren Heilungsprognose
eine vertretbare Entscheidung über die anstehende therapeutische Maßnahme treffen (erste Stufe). Handelt er hierbei sorgfaltswidrig und gelangt er zu einer falschen, mithin unvertretbaren Entscheidung, liegt ein solcher Behandlungsfehler vor.

Zweite Stufe: Bieten sich aber bei sorgfaltsgemäßer Entscheidung mehrere übliche Behandlungsalternativen an, die mit unterschiedlichen Risiken und Erfolgchancen behaftet sind (zum Beispiel konservative im Gegensatz zur operativen Methode), hat der Arzt den Patienten durch eine ordnungsgemäße Eingriffs- und Risikoaufklärung in den Entscheidungsprozessen einzubinden. Denn der Patient soll nach Beratung des Arztes über die Behandlungsalternativen selbst bestimmen können, welcher Möglichkeit er den Vorrang gibt.

Entspricht dies nicht der vom Arzt geäußerten Präferenz, hat der Behandler dies wegen des Selbstbestimmungsrechts des Patienten hinzunehmen, und zwar auch dann, wenn der Patient sich dabei außerdem noch ausdrücklich gegen eine anerkannte Heilmethode entscheidet, also eine so genannte Außenseitermethode wünscht. Der Arzt hat dann nur die Möglichkeit, diesen Eingriff abzulehnen, sofern nicht ein sofortiges Einschreiten nötig ist.

Diese Einschränkung der Methodenwahl greift aber nicht, wenn Risiken und Erfolgchancen der verschiedenen Möglichkeiten nicht weit auseinander liegen. Dann – insbesondere wenn es nur um die operationstechnische Seite des Eingriffs geht – ist die Wahl zwischen den verschiedenen Methoden allein Sache des Arztes. 

Aber auch dort kann es sein, dass ihm eine Aufklärungspflicht abverlangt wird, etwa wenn bei einer Blinddarmoperation die beabsichtigte Schnittführung zu einem kosmetisch ungünstigeren Ergebnis führen würde oder bei der Frage nach dem Einsatz des computergestützten Fräsverfahrens bei der Implantation einer Hüftgelenksendoprothese ("Robodoc").

b.		Die Therapiefreiheit findet grundsätzlich ihre Grenze dort, wo die vom Arzt vorgeschlagene Methode veraltet ist, weil eine neuere risikoärmere oder weniger belastende Behandlung zum Standard gehört. 

Der Arzt kann sich aber noch innerhalb des medizinischen Standards bewegen, obwohl seine Methode noch nicht allgemein anerkannt ist oder ihr in der Fachliteratur Kritik entgegengebracht wird. Denn allein die Wahl einer von der Schulmedizin abweichenden Therapie stellt für sich gesehen noch keinen Behandlungsfehler dar. 

Die Behandlungsseite ist dann aber in besonderer Weise gehalten, Wirksamkeit und Erfolgsaussichten im Verhältnis zu den anstehenden Risiken gegenüber der Standardmethode eingehend zu prüfen und insbesondere den Patienten über die Gründe für das von ihr bevorzugte Verfahren detailliert aufzuklären.

2.	Leitlinien

a.) Wie wirken sich nun Leitlinien und Richtlinien auf den medizinischen Standard aus? Aber erst einmal: Was sind das eigentlich?

Ärztliche “Leitlinien” sind durch ärztliche Fachgremien gesetzte Handlungsempfehlungen zur Steuerung der diagnostischen beziehungsweise therapeutischen Vorgehensweise für bestimmte (Standard-) Situationen, die auf die qualitative Sicherung ärztlichen Handelns abstellen und damit dem Schutz des Patienten dienen. 
Die Leitlinien werden nach ihren systematischen Entwicklungsstufen unterschieden, wobei gegenüber S 1- und S 2-Leitlinien die S 3-Leitlinien die höchste Evidenzstufe aufweisen. 

“Richtlinien” sind demgegenüber als Instrumente des Berufs- und Sozialrechts fixierte Verhaltensregelungen, die auf gesetzlicher Grundlage (zum Beispiel auf § 92 Abs. 1 SGB V: Richtlinien der Bundesausschüsse) beruhen und denen eine sozialrechtliche Verbindlichkeit, nach vereinzelter Rechtsprechung aber auch haftungsrechtlich eine verbindliche Wirkung zukommt. Sie sollen – wegen ihrer bislang noch geringen Bedeutung im arzthaftungsrechtlichen Bereich – hier nur am Rande erwähnt werden.

Wichtiger – schon wegen ihrer Anzahl (in Deutschland: über 1000 ärztliche Leitlinien) und Themenvielfalt – sind die ärztlichen Leitlinien.

Ärztliche Leitlinien und medizinischer Standard sind nicht deckungsgleich. Ein Abweichen von einer Leitlinie bedeutet also nicht automatisch einen Behandlungsfehler. Zwar haben Leitlinien ebenso wie bei der Bestimmung des medizinischen Standards das Ziel, für bestimmte Behandlungssituationen Regeln guter ärztlicher Behandlung wiederzugeben. Aber auf Grund der Individualität des Patienten und der sonstigen Umstände der konkreten medizinischen Behandlung kann sogar ein Abweichen leitliniengerechten Verhaltens geradezu abzufordern sein. 

Dennoch: Die Leitlinien liefern – soweit sie hinsichtlich des Zeit- und Situationsbezugs der konkreten zu überprüfenden ärztlichen Behandlung einschlägig sind – Anhaltspunkte zur Beantwortung der Frage, ob der Korridor medizinischen Standards verlassen worden ist.

Im Arzthaftungsprozess ist nun zunächst unter Heranziehung sachverständiger Hilfe die Aussage der Leitlinien zu klären und mit dem beanstandeten ärztlichen Vorgehen abzugleichen. Eigene Sachkunde sollte das Gericht sich hierbei nicht anmaßen; so ersetzen Leitlinien in keinem Fall die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Ein Abweichen von einer Leitlinie könnte nun verschiedene Folgen haben. So wird in Anlehnung an die Rechtsprechung zu DIN-Normen im Werkvertragsrecht zum Teil vertreten, dass ein Abweichen des Arztes von den Vorgaben einer Leitlinie zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Patienten führt. Das heißt der hinsichtlich des Vorliegens eines Behandlungsfehlers beweisbelastete Patient hat lediglich ein Abweichen von einer Leitlinie zu belegen, und sodann muss der Arzt sich dahingehend entlasten, das Abweichen sei unter den besonderen Gegebenheiten vertretbar gewesen. 
Oder: Bei festgestelltem Abweichen von Leitlinien müsse sich die Beweislast zwischen fehlerhafter Abweichung und eingetretenem Gesundheitsschaden – wie beim groben Behandlungsfehler – umkehren.

Gerichte haben sich bislang selten mit Leitlinien befassen müssen und dabei diese Ansichten übrigens nicht geteilt. 

Das geringe Vorkommen veröffentlichter Entscheidungen zu diesen Themenbereichen mag daran liegen, 
-	dass die Leitlinien den beteiligten Juristen nicht weiter bekannt sind (siehe aber www.leitlinien.de oder www.awmf-online.de)
-	oder dass Sachverständige sie nicht in den Prozess einführen, weil sie den Sachverhalt mit Sicht auf ihren eigenen Erfahrungsschatz auswerten 
-	oder aber weil Leitlinien in der ärztlichen Praxis tatsächlich nur von geringerer Bedeutung sind. 

Nur am Rande:
Man wird zu überlegen haben, ob wegen der im Arzthaftungsprozess aus Gründen der Waffengleichheit vorherrschenden Pflicht des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung nicht der Richter/die Richterin Leitlinien von sich aus heranziehen und Mithilfe eines Sachverständigen auszuwerten hat.

So ist es in der gerichtlichen Praxis problemlos möglich, dem Sachverständigen im Beweisbeschluss oder mit der Ladung zur mündlichen Erläuterung auch die Prüfung aufzugeben, ob in dem maßgebenden Zeitraum Leitlinien zu dieser konkreten Behandlungssituation vorlagen.

Der Vorteil der Beiziehung von Leitlinien besteht für die Parteien und das Gericht dann auch darin, dass das ärztliche Behandlungsgeschehen damit oft durchschaubarer und eine wertvolle Grundlage für die Erörterung mit dem medizinischen Sachverständigen geschaffen wird. Aber das nur nebenbei.

Es gibt einige Fälle in der Rechtsprechung, in denen der Behandler sich darauf berufen hat, er habe die Leitlinien befolgt, könnte also von daher nicht behandlungsfehlerhaft gehandelt haben. 

Tatsächlich wird man hier die Einhaltung der Leitlinien zunächst als Indiz für eine fehlerfreie Behandlung bewerten dürfen. Dieser Sonderfall soll hier aber nicht weiter behandelt werden. 

Wichtiger sind vielmehr jene Fälle, in denen der Arzt von Leitlinien abgewichen war und der Patient den Behandlungsfehlervorwurf hierauf stützt.  Hier ist es – wie bereits angedeutet – denkbar,
-	entweder den Leitlinien eine Indizfunktion zukommen zu lassen 
-	oder aber bei Abweichen von ihnen eine Beweislastumkehr zu Gunsten des ansonsten beweisbelasteten Patienten anzunehmen. 

Die erstgenannte Lösung erscheint mir angemessen (“Indizfunktion”). Jedenfalls ist meines Erachtens grundsätzlich weder bei der Frage, 
-	ob ein Behandlungsfehler vorliegt, 
-	noch ob ein Kausalzusammenhang besteht, 
eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes angezeigt. 

Schließlich handelt es sich bei den Leitlinien nicht um verbindliche Regeln, sondern nur um Empfehlungen mit Abweichungskorridoren. Sie sind damit auch nicht Bestandteil der anzuwendenden Haftungsnormen des BGB. Im Gegensatz zum baurechtlichen Bereich und der Anwendung von DIN-Normen wird man dem Arzt insbesondere in der Hektik des Medizinbetriebs nicht stets abverlangen können, das komplizierte und untereinander zum Teil unterschiedliche Regelwerk der Leitlinien im Einzelnen zu kennen oder gar einzuhalten.

Entscheidend ist für mich, dass es zu den selben medizinischen Themen oft verschiedene und deutlich voneinander abweichende Leitlinien gibt, die zudem von unterschiedlicher Aktualität und Qualität, also von Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit getragen sind. Hinzu kommt, dass sie die konkrete Behandlungssituation, die durch die Individualität des Patienten geprägt ist, nicht stets erfassen und oft auch nicht den Standard gerade dieser Klinik (etwa eines Kreiskrankenhauses im Gegensatz zur Klinik der Maximalversorgung) abdecken. Und sie berücksichtigen teilweise auch Kostengesichtspunkte, die nicht ohne weiteres den medizinischen Standard beeinflussen.

Leitlinien dürfen daher grundsätzlich nicht zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten führen. 

Dies gilt auch und erst recht für den Kausalitätsnachweis, der wiederum von den sehr individuellen Entwicklungen des Patienten im Heilungsverlauf geprägt ist. 
So erscheint eine Beweislastumkehr, nähme man sie an, im Verhältnis zur allseits bekannten Folge beim groben Behandlungsfehler unangemessen. 

Der Grund für diese Beweislastumkehr beim groben Behandlungsfehler besteht schließlich darin, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann. Eine vergleichbare Konstellation liegt bei einem – aus medizinischen Gründen häufig vertretbaren – Abweichen von den Empfehlungen der Leitlinien aber gerade nicht vor, meine ich. 

Leitlinien sind letztlich also grundsätzlich keine unüberwindbaren “Leitplanken” des Behandlungskorridors, sondern nur 
– um in der Sprache des Straßenverkehrs zu bleiben – “überfahrbare Markierungsstreifen”. Anderenfalls wäre die sorgsam durch die Rechtsprechung des BGH und der Obergerichte austarierte Waffengleichheit zwischen Arzt und Patient im Arzthaftungsprozess meines Erachtens empfindlich gestört.

b.		Fazit: Leitlinien sind nicht rechtlich irrelevant. Ein Abweichen von ihnen ergibt für den Arzt zwar die Verpflichtung, die Gründe für das Abweichen darzulegen, wobei ihm eine sogleich erfolgte Dokumentation der Gründe von Vorteil sein wird, bedeutet aber nicht zugleich das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und führt – bis auf eine Ausnahme (siehe unten) – nicht zu einer Beweislastumkehr hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers oder gar des Kausalzusammenhangs zwischen ärztlichem Handeln und der geklagten Gesundheitsbeeinträchtigung. 

Eher kann eine solche Abweichung ein Indiz für einen Behandlungsfehler darstellen, wobei nur eine geringe Indizwirkung greift, wenn die Besonderheiten des konkreten Falles überwiegen. Handelt es sich aber um eine behandlungstypische Fallvariante, ist die Indizwirkung stärker.

Darüber hinaus gibt es dann aber doch noch Fälle, in denen das Abweichen von Leitlinien zu einer Beweislastumkehr für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers führt: Dies ist dann denkbar, wenn zum Beispiel Hygiene- oder Organisations-Leitlinien außer Acht gelassen werden. Denn hier ist die medizinische Leistungserbringung nicht oder nur wenig situationsbezogen und damit weniger an den Besonderheiten des einzelnen Krankheitsfalles des Patienten ausgerichtet. Dann ist es angemessen, diese Fälle wie die des so genannten voll beherrschbaren Risikobereichs zu behandeln, wonach 
– entsprechend ständiger Rechtsprechung des BGH – der Behandler die ihn nun treffende Vermutung einer Pflichtverletzung zu widerlegen hat.

Eine Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Kausalzusammenhangs kommt demgegenüber weiterhin nur dann in Betracht, wenn sich das (hier von Leitlinien abweichende) Behandlungsgeschehen als grob fehlerhaft darstellt.

Leitlinien können also für die Feststellung des medizinischen Standards von Belang sein und damit die ärztliche Therapiefreiheit beschränken. Ihre Wirkung hält sich aber meiner Meinung nach in Grenzen, so dass sie aus ärztlicher Sicht haftungsrechtlich keine “Leidlinien” sind.