4. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Defensivmedizin -  Verändert die Justiz die Handlungsmaximen der Ärzte?
26.-27. September 2003	

Haftungsrechtliche Aspekte der Leitlinien

Referent:	Dr. Harald Franzki
Präsident a.D. OLG Celle

I. Ärztlicher Standard

1. Inhalt des Arztvertrages

Der Arzt schuldet seinem Patienten keine Wiederherstellung der Gesundheit oder Minderung seiner Leiden, sondern nur das ernstliche und sorgfältige Bemühen hierum. Der Organismus des sich erkrankt in Behandlung begebenden Patienten ist für den Arzt weder berechenbar noch voll beherrschbar. Das Krankheitsdefizit liegt nicht in der Sphäre des Arztes, sondern der des Patienten. Infolgedessen kann die Pflicht, an deren Verletzung § 280 Abs. 1 BGB n. F. eine Schadensersatzpflicht knüpft, nicht erfolgs-, sondern nur verhaltensbezogen verstanden werden. Sofern sich der Patient nicht bewusst in die Behandlung eines Alternativtherapeuten (z. B. Homöopathen, Heilpraktikers) begibt und auch mit dem Arzt keine ausdrücklichen Absprachen über unkonventionelle Behandlungsmethoden getroffen werden, entspricht es der Erwartung des Patienten, nach dem aktuellen Stande der Medizin behandelt zu werden. Damit korrespondiert die Behandlungspflicht nach § 11 der Muster-Berufsordnung für deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO):

(1)	Mit Übernahme der Behandlung verpflichtet sich der Arzt dem Patienten gegenüber zur gewissenhaften Versorgung mit geeigneten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden.

(2)	Der ärztliche Berufsauftrag verbietet es, diagnostische oder therapeutische Methoden unter missbräuchlicher Ausnutzung des Vertrauens, der Unwissenheit, der Leichtgläubigkeit oder der Hilflosigkeit von Patienten anzuwenden. Unzulässig ist es auch, Heilerfolge, insbesondere bei nicht heilbaren Krankheiten, als gewiss zuzusichern. 

Gegenstand des ärztlichen Vertragsangebots ist mithin die (stillschweigende) Zusage des ärztlichen Standards.

2. Begriff des Standards

Im Standard findest seinen Niederschlag, was sich objektiv in wissenschaftlicher Auseinandersetzung und praktischer Bewährung als gute, verantwortungsbewusste ärztliche Übung herausgebildet hat, in den beteiligten Fachkreisen als der richtige und sichere Weg zum therapeutischen Erfolg anerkannt ist und subjektiv von einem durchschnittlich befähigten und gewissenhaften Arzt auf der jeweiligen Versorgungsstufe erwartet werden darf.

Die Entwicklung von Standards in diesem Sinne ist erst möglich geworden durch die Verwissenschaftlichung der Medizin, ihre Technisierung, ihre Spezialisierung, ihre Objektivierung durch Erhebung vielfältiger Befunde und ihre professionelle Dokumentation. Erst dadurch hat die Justiz die Möglichkeit erlangt, eine wirksame Außenkontrolle der Medizin auszuüben. Wie tief sie infolgedessen in medizinische Fachfragen eindringen kann, zeigt deutlich ein Vergleich zwischen der Rechtsprechung des Reichsgerichts, namentlich seiner Strafsenate, und der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. So hieß es in einem Urteil des Reichsgerichts:

Die allgemeinen oder weitaus überwiegend anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft genießen grundsätzlich keine Vorzugsstellung vor den von der Wissenschaft abgelehnten Heilverfahren ärztlicher Außenseiter oder nichtärztlicher Heilbehandler.

Zwar erklärte auch der Bundesgerichtshof 1991:

Denn da der Patient das Recht hat, jede nicht gegen die guten Sitten verstoßende Behandlungsmethode zu wählen, kann aus dem Umstand, dass der Heilbehandler den Bereich der Schulmedizin verlassen hat, nicht von vornherein auf ein Behandlungsfehler geschlossen werden. 

Indessen liegt hier das Schwergewicht der Entscheidung doch auf der Therapiewahl des Patienten. Wo eine solche – wie in den meisten Fällen – nicht getroffen wird, zeigt die Rechtsprechung eine immer stärkere Bindung des Arztes an den jeweiligen Standard. Das bedeutet sicher einen Verlust an Methodenfreiheit für den Arzt, kann aber andererseits einen Gewinn an Sicherheit für den Patienten und vor allem dessen Bewahrung vor therapeutischen Abenteuern bedeuten.

3. Therapiewahl durch den Patienten

Wenn die Medizin oft von der “Methode der Wahl” spricht, ist das für Nichtmediziner eher irreführend. Gemeint ist damit nämlich die Methode der ersten Wahl, die sich besonders anbietet und die allgemein übliche ist. Standard lässt aber häufig mehrere Behandlungsmöglichkeiten zu. Auswahl trifft hier zunächst der Therapeut. Handelt es sich freilich um Methoden mit unterschiedlichen Chancen und Risiken, um Unterschiede in Behandlungsart (ambulant/stationär) und Behandlungsdauer oder um nennenswerte Unterschiede im Kostenpunkt, so hat der Patient das Recht, hierüber aufgeklärt und an der Therapiewahl beteiligt zu werden.

4. Standard und Versorgungsstufe

Der Patient kann nicht überall optimale Behandlungsbedingungen, spezialisierte und nach den neuesten Methoden arbeitende Ärzte oder die modernsten Apparate erwarten. Der Standard ist auch keine feste statische Größe, die zu jeder Zeit, an jedem Ort und unter allen Umständen gleichermaßen gilt. Er befindet sich zum einen durch neue Kenntnisse und Möglichkeiten der Medizin oft in einem dynamischen Prozess. Zum anderen ist der Standard des niedergelassenen Arztes ein anderer als der des Klinikers, des Kreiskrankenhauses ein anderer als der der Universitätsklinik, des Hauptverbandsplatzes ein anderer als der des Heimatlazaretts. 

Den unterschiedlichen Versorgungsstufen entspricht ein unterschiedlicher Sorgfaltsmaßstab. Wir arbeiten mit dem Begriff der “Gruppenfahrlässigkeit”, wenn wir von der Sorgfalt eines ordentlichen Allgemeinmediziners, Chirurgen, Krankenhauses der Grund- und Regelversorgung oder Krankenhauses der Maximalversorgung sprechen. Eine Gruppe des Berufsanfängers mit einem entsprechend herabgesetzten Sorgfaltsmaßstab darf es allerdings nicht geben, obwohl sich hier in der Rechtsprechung gelegentlich eine gewisse Unsicherheit gezeigt hat.

Wo immer auf einer unteren Stufe der Standard nicht ausreicht, den Patienten auf einer höheren Stufe jedoch eine nennenswerte bessere Versorgung hätte zuteil werden können, stellt sich die Frage des Übernahmeverschuldens, wodurch übrigens eine weitgehende Annäherung des subjektiven Fahrlässigkeitsbegriffs im Strafrecht an den objektiven Fahrlässigkeitsbegriff im Zivilrecht stattfindet. Muss der Arzt oder das Krankenhaus erkennen, dass seinen diagnostischen oder therapeutischen Möglichkeiten Grenzen gesetzt sind, dem Patienten auf einer anderen Versorgungsstufe jedoch eine deutlich bessere Behandlung zuteil werden kann, so darf er die Behandlung nicht übernehmen oder fortsetzen, will er sich nicht dem Vorwurf aussetzen, sich im wörtlichen Sinne damit “übernommen” zu haben.

5. Gewährleistung des Standards – Qualitätssicherung 

Das Gesundheitsreformgesetz von 1988 hat in das Fünfte Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB V) einen eigenen, später mehrfach ergänzten Abschnitt unter dem Titel “Sicherung der Qualität der Leistungserbringung” aufgenommen. Krankenhäuser und Ärzte sind teils gesetzlich, teils berufsrechtlich (§ 5 MBO) verpflichtet, sich an den Maßnahmen zur Qualitätssicherung zu beteiligen. 

II. Leitlinie

1. Begriff der Leitlinie

Die Leitlinie ist ein Instrument der Qualitätssicherung. Das Gesetz erwähnt sie zwar, enthält jedoch weder eine Definition noch eine nähere Zweckbestimmung. Soweit ersichtlich, steht eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Bedeutung von Leitlinien, namentlich in haftungsrechtlicher Hinsicht, noch aus. Nur wenige Oberlandesgerichte haben sich bisher meist punktuell mit Einzelfragen, die durch Leitlinien aufgeworfen werden, beschäftigt. Lediglich das OLG Naumburg hat in einer jüngeren Entscheidung eine Aussage zur allgemeinen Bedeutung von Leitlinien und ihrer Verbindlichkeit gemacht. In der Literatur wird freilich bereits seit Jahren nicht nur von ärztlicher, sondern auch von juristischer Seite, und hier oft sehr kontrovers, zur Leitlinienproblematik Stellung genommen.

Während in den USA (von hier kommt der Gedanke der “Guidelines”) im Zeitraum von 1989 bis 1996 nur 19 nationale Leitlinien aufgestellt wurden, wurden in Deutschland in knapp fünf Jahren bereits 1 100 Leitlinien unterschiedlichster Herkunft, Qualität und Zielsetzung bekannt. Das gab den verantwortlichen Gremien der Ärzteschaft immerhin Anlass zu dem Versuch, mit eigenen Definitionen und methodischen Empfehlungen Ordnung in die Leitlinienflut zu bringen. Die Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) veröffentlichte zunächst 1997, später fortgeschrieben auf den Stand von Februar 2000, Methodische Empfehlungen zur Erarbeitung von Leitlinien für Diagnostik und Therapie (“Leitlinie für Leitlinien”). Darin heißt es, Leitlinien sollen einfach (checklistenartig), aber auch umfassend sein. Sie sollen die Diagnostik, Indikation, Gegenindikation, Therapie einschließlich adjuvanter Maßnahmen und Nachbehandlung enthalten. Bei der Therapie kann abgestuft werden. Es sollen die Bedingungen, unter denen eine Therapie empfehlenswert oder auch nicht empfehlenswert ist, genannt werden.

Leitlinien sollen folgende Fragen beantworten:

•	Was ist notwendig?
•	Was ist in Einzelfällen nützlich?
•	Was ist überflüssig?
•	Was ist obsolet?
•	Was muss stationär behandelt werden?
•	Was kann ambulant behandelt werden?

Besonders wird auf die Notwendigkeit einer gewissen Flexibilität sowie einer Pflege zur jeweiligen Aktualisierung hingewiesen. Zur Entwicklung der Leitlinien dieser Fachgesellschaften ist ein dreistufiger Prozess vorgesehen. Für die kurzfristige Leitlinienerstellung reicht die Expertengruppe aus, eine längerfristige Lösung soll sich der Technik des Gruppenprozesses, der Konsensus- und Delphikonferenz bedienen. Entsprechend dem Entwicklungsprozess findet eine Klassifizierung in die Stufen S1, S2 und S3 statt. Alle so entwickelten Leitlinien sind im Internet einzustellen.

Für ihre rechtliche Qualifikation sind Leitlinien von Richtlinien einerseits und Empfehlungen andererseits abzugrenzen. 

Unter Richtlinien (z. B. solchen nach § 92 SGB V, Mutterschaftsrichtlinien, Richtlinien zur pränatalen Diagnostik) versteht man Handlungsregeln einer gesetzlich, berufsrechtlich, standesrechtlich oder satzungsrechtlich legitimierten Institution, die für den Rechtsraum dieser Institution verbindlich sind und deren Nichtbeachtung definierte Sanktionen nach sich ziehen kann.

Empfehlungen können dagegen von beliebigen Personen, Gremien oder Stellen ausgesprochen werden und sind für den Arzt grundsätzlich unverbindlich. Gewiss kann die Missachtung einer Empfehlung ein Verstoß gegen Sorgfaltspflichten sein, die sich aber nicht erst aus der Empfehlung ergeben. Hier kann der Empfehlung nur eine Bedeutung für die Schuldfrage zukommen, wenn dem Arzt vorzuwerfen ist, dass er die Pflichtverletzung begangen hat, obwohl er durch die Empfehlung vor ihr besonders gewarnt worden war.

Insgesamt werden die erwähnten Unterscheidungen nicht immer sorgfältig getroffen, und gerade aus der Zwischenstellung der Leitlinie zwischen Richtlinie und Empfehlung ergeben sich rechtliche Zweifelsfragen in haftungsrechtlicher Hinsicht.

2. Unterschiedliche Einschätzung der Leitlinien

Bevor auf diese Probleme im Einzelnen einzugehen ist, soll generell vorausgeschickt werden, dass Leitlinien unter positiven und unter negativen Aspekten gesehen werden können und dass deshalb sehr unterschiedliche Standpunkte zu ihnen eingenommen werden.

a) Positive Aspekte

Von Gesundheitspolitikern, von Krankenkassen, Patientenschutzbünden und ihren Anwälten werden besonders die positiven Aspekte von Leitlinien betont:

•	Leitlinien sollen der Qualitätssicherung dienen, indem sie das Handeln des einzelnen Arztes sicherer, messbarer und berechenbarer machen. Sie bemühen sich um einen Brückenschlag zwischen Wissenschaft und Praxis.

•	Leitlinien dienen der Kurzinformation des Arztes über den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft, auf die er selbst bei Erfüllung seiner Fortbildungspflicht oft angewiesen sein wird.

•	Leitlinien, die künftig generell ins Internet eingestellt werden sollen und dort von jedermann abgerufen werden können, können der Information der Öffentlichkeit, vor allem aber der Patienten dienen. Sie können die Grundlage für das Aufklärungsgespräch bilden und dazu dienen, den Patienten in den Entscheidungsprozess einzubeziehen.

•	Leitlinien sollen einer Über- und Unterversorgung entgegenwirken, insbesondere überflüssige Maßnahmen ersparen und dadurch in einer Zeit zunehmender Verknappung der Ressourcen wertvolle ökonomische Einsparungen erzielen.

•	Leitlinien können einer überzogenen Methodenfreiheit im Interesse der Patienten Grenzen setzen und sie dadurch vor therapeutischen Abenteuern bewahren.

•	Leitlinien können dem Erkennen von Behandlungsfehlern dienen und die Rechtsverfolgung von Patientenansprüchen erleichtern.

•	Leitlinien können im Arzthaftungsprozess dem Gericht den Ansatz des Sachverständigen und die Kontrolle seines Gutachtens erleichtern und generell zur Objektivierung medizinischer Gutachten beitragen.

b) Negative Aspekte

Auf der anderen Seite werden namentlich von ärztlicher, aber auch von juristischer Seite Bedenken und Befürchtungen geäußert:

•	Leitlinien können das Korsett des behandelnden Arztes zu eng schnüren, ihm den letzten Rest verbliebener Methodenfreiheit nehmen und dadurch auch den medizinischen Fortschritt behindern.

•	Leitlinien wälzen das Risiko auf den behandelnden Arzt ab, während ihre (meist anonymen) Entwickler keine Verantwortung übernehmen.

•	Die Entwicklung von Leitlinien ist zu langwierig, aufwändig und schwerfällig; ihre Aktualisierung hinkt zu sehr nach. Deshalb fehlt ihnen die Akzeptanz.

•	Leitlinien tragen der Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus nicht genügend Rechnung.

•	Leitlinien nehmen keine Rücksicht auf die unterschiedlichen Versorgungsstufen und können die Strukturqualität nicht verändern.

•	Es gibt zur selben Problematik (z. B. zur Thromboseprophylaxe und -therapie) von den einzelnen Fachrichtungen Leitlinien unterschiedlichen, aufeinander nicht abgestimmten Inhalts, was zur Verwirrung beiträgt.

•	Leitlinien wird ein zu hoher Verbindlichkeitsgrad beigemessen, indem im Falle einer Abweichung zu kurzschlüssig ein Behandlungsfehler gesehen oder jedenfalls ein Indiz hierauf mit der Folge einer Beweislastumkehr angenommen wird. Diese Einschätzung kommt schon jetzt darin zum Ausdruck, dass einzelne Haftpflichtversicherer dem Arzt die Beachtung der Leitlinien zur Pflicht machen und für den Fall des Verstoßes den Deckungsschutz versagen wollen.

•	Das kann die ohnehin hohe Zahl von Arzthaftungsprozessen weiter steigern und die Gefahr begründen, dass Gerichte meinen, schon anhand der (womöglich nicht eingehaltenen) Leitlinien den Prozess entscheiden zu können.

•	Leitlinien können dem Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) und auch den Sachverständigen dazu verleiten, das ärztliche Handeln nur an ihnen zu messen und nicht auf die Besonderheiten des Falles einzugehen.

•	Leitlinien können die Gesundheitspolitik dazu verführen, in Anlehnung an Positiv- und Negativlisten für Arzneimittel solche Listen auch für bestimmte Therapien aufzustellen und dadurch einzelne, den Leitlinien nicht entsprechende Behandlungen für nicht abrechenbar zu erklären.

•	Besonders bedenklich erscheint es, wenn Leitlinien über die Rationalisierung hinaus zur Rationierung von medizinischen Leistungen gebraucht werden sollten.

3. Praktischer Gebrauch der Leitlinien

Ob die positiven Aspekte der Leitlinien zum Tragen kommen, hängt viel von ihrer Fassung und Handhabung in der Medizin, aber auch von ihrer Wertung durch die Justiz ab.

An der Spitze muss das Gebot stehen, von der Aufstellung von Leitlinien nur maßvoll und unter strenger Bedürfnisprüfung Gebrauch zu machen. Andernfalls schnürt sich die Medizin in der Tat selbst das Korsett stärker zu, als es die Sicherheit des Patienten erfordert.

Der Spezialist bedarf keiner Leitlinien. Er hat auf seinem engen Gebiet präsent vor Augen, was bei seiner Tätigkeit zu beachten ist und was dem neuesten Stande der Medizin entspricht. Aber je breiter das Spektrum ist, in dem sich der Arzt bewegt, je vielfältiger seine Aufgaben ausfallen, desto schwerer ist es für ihn, die verschiedenen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden mit ihren unterschiedlichen Chancen, Risiken und Nebenwirkungen gegenwärtig zu haben. Hier erfüllt eine an der evidence based medicine ausgerichtete, aber knapp und griffig gefasste, sich auf das Wesentliche beschränkende und den aktuellen Stand medizinischer Erkenntnisse wiedergebende Leitlinie als praktische Handreichung ihre wichtige Funktion. Nicht selten sind bisherige Leitlinien zu perfektionistisch und umfangreich gestaltet, um ihren Zweck einer zuverlässigen Kurzinformation erfüllen zu können. Es ist doch bemerkenswert, dass es zu solchen Leitlinien Kurzfassungen und Checklisten gibt und die AWMF von der Erfahrung berichtet, dass in der Praxis besonders (und nur) diese Kurzform gefragt ist.
Leitlinien können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie für den behandelnden Arzt jederzeit greifbar sind. Dazu wird oft der Blick ins Internet nicht genügen, sondern die Papierform erforderlich sein. Es gehört zu den Organisationspflichten der Leitenden Ärzte, dafür zu sorgen, dass die einschlägigen Leitlinien ihrer Fachrichtung (z. B. in den von den Fachgesellschaften herausgegebenen Leitlinienordnern) in den ärztlichen Abteilungen jederzeit zur Verfügung stehen und neu eintretende Ärzte über diese Zugriffsmöglichkeit informiert werden. Ebenso ist es ratsam, auf neue, veränderte oder aktualisierte Leitlinien in den turnusmäßigen Ärztebesprechungen der Abteilung hinzuweisen.

Angesichts der in vielen Fachrichtungen der Medizin bemerkenswert kurzen Halbwertzeiten, also der Zeiträume, in denen die Hälfte des medizinischen Fachwissens überholt ist, kommt der Aktualisierung der Leitlinien besondere Bedeutung zu. Deshalb müssen die Verfasser von Leitlinien sich ihrer Aufgabe bewusst sein, sie zu pflegen und beizeiten zu aktualisieren, und die Benutzer von Leitlinien müssen das Risiko vor Augen haben, dass eine ältere Leitlinie mangels entsprechender Pflege nicht mehr den aktuellen Stand der Medizin wiedergibt. Das ist auch, wie noch aufzuzeigen sein wird, eine Aufgabe für den medizinischen Sachverständigen.

4. Leitlinien als Haftungsmaßstab

Leitlinien haben ebenso wenig wie Regelwerke der Industrienormen (DIN usw.) den Charakter eines verbindlichen Rechtssatzes. Einen solchen können sie nur erlangen, wenn sie von Rechtsvorschriften in Bezug genommen werden. Das ist in der Tat dort der Fall, wo das Sozialversicherungsrecht bestimmt, dass eine nicht den Qualitätsanforderungen entsprechende Behandlung nicht abgerechnet werden darf oder von der Vergütung Abschläge zu machen sind. Eine solche Verbindlicherklärung gibt es jedoch in haftungsrechtlicher Hinsicht nicht. Dennoch erscheint es bedenklich, wenn das OLG Naumburg Leitlinien nur einen Informationscharakter beimessen und jede haftungsrechtliche Bedeutung absprechen will. 

Bedenken begegnet aber auch die Gegenmeinung, die es befürwortet, Leitlinien im Arzthaftungsrecht im Wesentlichen so wie die technischen Regelwerke nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung zu behandeln. Das würde bedeuten, dass eine Missachtung der Leitlinien zur Beweislastumkehr und in der Regel zur Haftung des Arztes führte.

Gegen eine solche Gleichsetzung von technischen Regelwerken und medizinischen Leitlinien sprechen mehrere Gründe. DIN-Normen haben es mit toter, in aller Regel berechenbarer Materie zutun, während es bei den Leitlinien um die Behandlung des lebenden, in seinen Reaktionen unberechenbaren und oft unbeherrschbaren menschlichen Organismus geht. Behandlungssituationen, in die der Arzt gestellt ist, können außerordentlich vielfältig und oft für ihn schwer überschaubar sein. Diagnosen sind häufig mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden. Die Behandlungsmöglichkeiten können von Qualitätsstrukturen abhängen, auf die der Arzt keinen Einfluss hat. Deshalb müssen Leitlinien von vornherein flexibler gestaltet sein als technische Regelwerke, sie müssen dem Behandler einen “Korridor” lassen, in dem ihm ein Spielraum zur Ausübung der Methodenfreiheit verbleibt, und selbst ein Abweichen von der Leitlinie kann vertretbar oder geboten sein.

Dennoch soll Leitlinien eine haftungsrechtliche Bedeutung durchaus nicht abgesprochen werden. Sofern sie den aktuellen Stand der Medizin zutreffend wiedergeben, also dem allgemein akzeptierten Standard entsprechen, bedeuten sie eine Konkretisierung der Sorgfaltspflicht (§ 276 BGB), die der Arzt in bestimmten Behandlungssituationen in der Regel dem Patienten schuldet. Im Prozess wirkt sich das dahin aus, dass eine leitliniengerechte Behandlung dem Kläger den Nachweis des Behandlungsfehlers erschwert, eine Abweichung von der Leitlinie dagegen diesen Nachweis prima vista erleichtert. Die Abweichung führt zwar nicht ohne weiteres zur Umkehr der Beweislast, jedoch lässt sich eine gewisse Parallele zum Beweis des ersten Anscheins ziehen. Die Nichtbeachtung kann ein Indiz für den Behandlungsfehler und seine Ursache für einen Schaden sein. Der Arzt ist jedoch deshalb noch nicht mit dem Gegenbeweis belastet. Es genügt, dass er diesen ersten Anschein erschüttert, indem er in plausibler Weise erklärt, es habe eine besondere Behandlungssituation vorgelegen, die ein Abweichen von der Leitlinie vertretbar oder sogar geboten erscheinen lasse. In diesem Fall bleibt der Kläger mit dem Beweis dafür belastet, dass entweder diese besondere Behandlungssituation nicht vorgelegen hat oder das Abweichen von Leitlinie dennoch nicht vertretbar war.

Den Arzt, der sich von einer Leitlinie entfernt, trifft also sowohl ein Erklärungs- als auch ein Dokumentationszwang. Er hat die Gründe darzulegen, die ihn zum Abweichen von der Leitlinie bewogen haben, und zwar sogleich und nicht erst, wenn ein Misserfolg oder Schaden eingetreten ist und Ansprüche des Patienten drohen. Nur eine rechtzeitige Dokumentation beugt dem Verdacht vor, er habe die Leitlinie überhaupt nicht gekannt oder sei von ihr unbewusst abgewichen. Seine Stellung kann es stärken, wenn er vor der Behandlung noch den Rat eines Kollegen einholt und auch das dokumentiert.
Denkbar ist ferner der Fall, dass die Leitlinie von einer Strukturqualität ausgeht, die auf der gegebenen Versorgungsstufe nicht gegeben ist, es also an den personellen oder sachlichen Voraussetzungen fehlt, um leitliniengerecht vorzugehen. Hier muss der Arzt, um dem Vorwurf des Übernahmeverschuldens zu entgehen, dartun und dokumentieren, dass die Überweisung oder Verlegung des Patienten auf eine höhere Versorgungsstufe medizinisch, technisch, zeitlich oder mangels Aufnahmekapazitäten nicht möglich war, und eine unaufschiebbare Behandlung so gut durchführen, wie es eben in seinen Kräften steht.

Leitlinien dürfen auch der Forschung und dem Fortschritt nicht entgegenstehen. Wo die herkömmliche Methode keinen befriedigenden Erfolg gebracht hat oder verspricht, darf der Arzt nach verantwortungsvoller Chancen- und Risikoabwägung und entsprechender Aufklärung des Patienten mit dessen Zustimmung Neulandmedizin praktizieren. Oft wird dies jedoch von der Einschaltung einer Ethikkommission abhängen oder zumindest ein vorheriges Ärztekonsil ratsam sein.

Mögen die Aussagen über die Bedeutung von Leitlinien und ihre Definition auch noch so unterschiedlich sein, in einem Punkte ist man sich stets einig: Es gibt Situationen, in denen medizinisch ein Abweichen von der Leitlinie nicht nur vertretbar, sondern geradezu geboten ist, die Befolgung der Leitlinie also contraindiziert und behandlungsfehlerhaft wäre. Die Befolgung der Leitlinie bedeutet mithin nicht ohne weiteres eine “Haftungsimmunisierung”.

Stößt der Arzt erst während des Eingriffs am narkotisierten Patienten auf einen unvorhergesehenen Befund, der es nach seiner Einschätzung nahe legt, beim weiteren Vorgehen von einer Leitlinie abzuweichen, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der intraoperativen Aufklärung zu verfahren. Der Arzt muss also abwägen, ob die Fortführung der Operation besonders dringlich ist und von der mutmaßlichen Einwilligung des Patienten auch in eine nicht leitliniengerechte Behandlung ausgegangen werden kann oder ob er, was namentlich bei größeren oder unkalkulierbaren Risiken nahe liegt, den Eingriff abbrechen und sich einer neuen und ausdrücklichen Einwilligung des Patienten versichern soll. 
Im Arzthaftungsprozess, der im Interesse der Waffengleichheit zwischen den Parteien mehr und mehr vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist, kann vom Kläger nicht erwartet werden, dass er zur Klagebegründung den medizinischen Standard beschreibt und etwa bestehende Leitlinien bezeichnet. Zumindest auf entsprechende Fragen des Richters nach § 139 ZPO ist hier der Arzt oder das Krankenhaus als Beklagter zu entsprechenden Erklärungen verpflichtet. Man spricht insoweit von einer “sekundären Darlegungslast” der Beklagtenseite.

Die Leitlinie kann dem Richter zwar das medizinische Verständnis des Behandlungsgeschehens und damit seine Sachaufklärung erleichtern, den Ansatz des Sachverständigen durch eine gezieltere Fragestellung verbessern, zur Waffengleichheit der Parteien im Prozess beitragen und die Plausibilitätskontrolle des Gutachtens durch den Richter ermöglichen, in aller Regel jedoch den Sachverständigen nicht ersetzen. Die Leitlinie sollte deshalb auch nicht, was gelegentlich geschieht, als “antizipiertes Sachverständigengutachten” bezeichnet werden. Wird der Sachverständige gefragt, ob die Behandlung dem Standard entsprach oder fehlerhaft war, so hat er, wie die Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht für Deutschen Gesellschaft der Gynäkologie und Geburtshilfe in ihrer inzwischen zur Leitlinie erhobenen Empfehlung zur Abfassung von Gutachten in Arzthaftungsprozessen ausgeführt hat, folgendermaßen vorzugehen:

Er hat zu klären, ob der Standard zur Zeit der Behandlung in einer Leitlinie konkretisiert war und diese den Stand der Medizin zu diesem Zeitpunkt zutreffend wiedergab. Bejaht er das, ist zu klären, ob der betroffene Arzt leitliniengerecht vorgegangen ist und warum es trotzdem zum Schaden kommen konnte oder ob er von der Leitlinie abgewichen ist und das den Schaden erklärt. Macht der Arzt Gründe geltend, aus denen er bewusst die Leitlinie nicht beachtet hat, ist weiter dazu Stellung zu nehmen, ob diese Gründe medizinisch vertretbar waren. 

Freilich ist auch bei einem unvertretbaren Leitlinienverstoß nur der Behandlungsfehler, aber noch nicht seine Ursächlichkeit für den Schaden bewiesen. Wo diese zweifelhaft ist, trägt der Patient die Beweislast, es sei denn, der Leitlinienverstoß sei als grober Behandlungsfehler zu werten. Das ist je nach Behandlungssituation in der Rechtsprechung teils bejaht und teils verneint worden.

Haftpflichtversicherer haben die Aufgabe, dem Arzt bei fahrlässig verursachten Schäden Deckungsschutz zu gewähren. Sie verkennen ihre Aufgabe, wenn sie, wie berichtet wird, die Beachtung der Leitlinien zur Obliegenheit erklären und auf diese Weise den Leitlinienverstoß zum Verlust des Deckungsschutzes nutzen wollen.

III. Leitlinie und Patientenautonomie

Da der Patient in der Regel eine dem Standard oder einer Leitlinie entsprechende Behandlung erwartet, erfordert die beabsichtigte Abweichung hiervon meist eine gehörige Aufklärung. Das gilt, wie bereits erwähnt, besonders, wenn der Arzt bewusst Neuland betreten und einen Heilversuch in Gestalt einer nichtleitliniengerechten Behandlung unternehmen will. 

Auf der anderen Seite ist der Patient niemals verpflichtet, sich leitliniengerecht behandeln zu lassen. Lehnt er, nachdem ihm die notwendigen Informationen hierüber zuteil geworden sind, eine Operation, wie sie die Leitlinie vorsieht, ab, ist der Arzt hieran selbstverständlich gebunden. Er darf das auch nicht etwa ohne weiteres zum Anlass nehmen, dem Patienten jede andere Behandlung zu versagen. Kommt eine andere Behandlung immerhin in Betracht, die zwar suboptimal, aber doch ärztlich vertretbar und nicht sinnlos ist, und ist der Patient hiermit einverstanden, so sollte der Arzt ihm diese zuteil werden zu lassen. Es kann freilich sein, dass die Mehrkosten einer solchen Behandlung dem Patienten zur Last fallen und nicht von einer Krankenversicherung übernommen werden.

IV. Leitlinien mit ökonomischer Zielsetzung

In Zeiten knapper werdender Ressourcen und einer aus den Fugen geratenen gesetzlichen Krankenversicherung gewinnen wirtschaftliche Überlegungen bei der medizinischen Versorgung zunehmend an Bedeutung. Auch wenn der haftungsrechtliche Behandlungsstandard nach dem medizinisch Gebotenen und Notwendigen definiert und nicht primär an Kostenbetrachtungen ausgerichtet werden soll, wird sich doch auch das Arzthaftungsrecht in Zukunft Wirtschaftlichkeitsüberlegungen stellen müssen. Wo die Gesellschaft der Gesundheitsfürsorge Grenzen zieht, ist dies das Lebensrisiko des Patienten, das nicht in Gestalt eines Defizitausgleichs auf den Arzt abgewälzt werden darf.

Leitlinien sollen zwar in erster Linie die Qualität der Behandlung sichern. Sie dürfen aber auch ökonomische Gesichtspunkte berücksichtigen und namentlich ein Übermaß und sinnlose Wiederholungen diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen verhindern. Gewiss dürfen Leitlinien ohne Rechtssatzcharakter dem Patienten nicht eine notwendige Behandlung vorenthalten. Solange sie jedoch nur eine Rationalisierung bezwecken, bestehen gegen diese Zielsetzung keine rechtlichen Bedenken.

Anders verhält es sich, wenn ihre Einhaltung zur Rationierung eigentlich gebotener Leistungen zwingt. Hier ist der Gesetzgeber gefordert. Freilich unterliegt auch er in diesen Fragen den verfassungsrechtlichen Grenzen, die sich aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 GG) ergeben.