4. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Defensivmedizin -  Verändert die Justiz die Handlungsmaximen der Ärzte?
26.-27. September 2003	

Neue Entwicklungen in der Arzthaftungsrechtsprechung

Referentin:	Dr. Gerda Müller
Vorsitzende Richterin am BGH, Karlsruhe

Ich habe hier einen Überblick zusammengestellt über neuere Entscheidungen des VI. Zivilsenats, dessen Vorsitzende ich bin, und dessen Mitglied ich inzwischen seit mehr als zwölf Jahren bin. Auf dieser einigermaßen gesicherten Grundlage meiner Kenntnisse möchte ich ihnen einen Eindruck von Neuentwicklungen in der Arzthaftungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermitteln. 

I.
Es ist ja ein Problem, dass das Arzthaftungsrecht in Deutschland nur lückenhaft im Gesetz verankert ist, nämlich eigentlich nur in der juristischen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB und ganz normal im Vertragsrecht. Da ist der Arzthaftungsvertrag aber gar nicht besonders erfasst, und auch im Deliktsrecht findet sich hier nur die Bestimmung, dass zu einem Schadensersatz verpflicht ist, wer einem anderen fahrlässig oder vorsätzlich an Körper oder Gesundheit schädigt. Diese Lücke in der Gesetzgebung füllt die Rechtsprechung auf. Die Modifizierung ist in gewisser Weise ersatzweise versucht worden mit dem Dokument “Patientenrechte in Deutschland” vom 26.11.2002, das im Bundesanzeiger Nr. 240 b veröffentlicht wurde, ausgegeben quasi als Weihnachtsgeschenk an die Patienten am 24.12.2002. Es ist ein sehr lesenswertes Dokument, das sehr Wissenswertes über Patientenrechte, über Behandlungsverhältnis, Einwilligung und dergleichen mehr enthält. Das Papier wurde auf Initiative des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Gesundheit und soziale Sicherung unter der Leitung des ehemaligen Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Geiß von einer Reihe von Organisationen erarbeitet, die dann auch dort aufgezählt sind. Aber natürlich hat dieses Dokument nur den Charakter einer Zusammenfassung des bestehenden Rechts, ohne dabei eine Anspruchsgrundlage darzustellen. Als Rechtsquelle kommen deshalb eigentlich nur die Vorschriften des Deliktsrechts und eben der Gesichtspunkt der Vertragsverletzung in Betracht. Ich möchte jetzt hier nicht zu hoch greifen und unsere Urteile als “Rechtsquellen” bezeichnen, aber sie sind sicher wichtige Leitlinien für die Arzthaftung.

Dass dieses Rechtsgebiet so ganz dem Richterrecht überlassen ist, erregt natürlich hier und dort Bedenken. So hat sich Prof. Classen beispielsweise in einem der letzten Hefte der JZ (JZ 2003, Seite 693) recht bedenklich über die große Entwicklung des Richterrechts geäußert. Allerdings hat er dabei nicht die Arzthaftung erwähnt, sondern sich von den Materien unseres Senats mehr dem Persönlichkeitsrecht angenommen, das ja auch nicht gesetzlich geregelt ist. Von dessen Regelung hatte der Gesetzgeber ganz bewusst im Rahmen des zweiten Schadensersatzrechtsänderungsgesetzes abgesehen mit der Begründung, das Persönlichkeitsrecht sei bei den Gerichten gut aufgehoben. Das hoffen wir auch vom Arzthaftungsrecht, und ich hoffe, dass wir das Vertrauen, das in uns gesetzt wird, nicht enttäuschen. Eine Kodifizierung wird im Augenblick wohl nicht mit großer Aussicht vorangetrieben. 

Wie ich höre wird erwogen, das Arzthaftungsrecht vielleicht einmal gesamteuropäisch zu regeln. Das aber ist nicht einfach: Die Schwierigkeiten bestehen zum einen darin, dass der ärztliche Standard in den europäischen Ländern denkbar unterschiedlich ist,  und an eben jenem Standard hängt gewöhnlich die Frage, ob ein Behandlungsfehler vorliegt. Dieser Punkt ist also sehr schwierig gesamteuropäisch zu regeln. Es kommt hinzu, dass unsere Rechtsprechung hier sehr ausdifferenziert ist. Ich will jetzt nicht behaupten, dass man im Ausland weniger differenziert, aber die Rechtsprechung dort ist sicher anders differenziert. Zum Beispiel ist die Haftung aus einem Aufklärungsfehler, auf den ich alsbald zu sprechen komme, in Frankreich völlig anders geregelt. Ich habe mich mit Kollegen des Kassationsgerichtshof (cour de cassation)  unterhalten und habe gehört, dass ein Aufklärungsfehler dort keineswegs denselben Schadensersatzanspruch nach sich zieht wie ein Behandlungsfehler. Kurzum, das sind schon einmal grundlegende Unterschiede. In England wiederum läuft das ganze Rechtssystem anders, und wer dort Veröffentlichungen über die dortige Arzthaftungssprechung verfolgt, sieht, dass auch dort das Case Law herrschend ist. Wir hätten große Schwierigkeiten, uns da zu einigen. Jedenfalls sind wir einstweilen im Bereich der Arzthaftung in Deutschland doch sehr auf die Vorgaben der Rechtsprechung angewiesen.

II.
Ich beginne zunächst mit dem Begriff des Behandlungsfehlers, den wir im Wesentlichen als eine Verletzung des ärztlichen Standards ansehen. Die Bedeutung des medizinischen Standards für den Schadensersatzprozess ist außerordentlich groß: Von ihm hängt es meistens ab, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, und davon wiederum hängt regelmäßig die ärztliche Haftung ab. Als rechtlicher Ausgangspunkt ist zu beachten, dass die ärztliche Haftung keine Erfolgshaftung ist. Der Arzt schuldet vom Prinzip her nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern Heilbehandlung nach dem medizinischen Standard. Und soweit das Krankheitsrisiko auch bei fehlerfreiem ärztlichen Handeln nicht vermieden werden kann, verbleibt es beim Patienten.

Entsprechend der Zielsetzung des Haftungsrechts geht es bei der Arzthaftung um den Ausgleich des entstandenen Schadens, also um eine Entschädigung für Qualitätsmängel bei der ärztlichen Behandlung, die bei Patienten einen Gesundheitsschaden verursacht haben. Deshalb stellt sich im Schadensersatzprozess gegen Arzt oder Krankenhaus fast immer die Frage nach dem medizinischen Standard. Er hat Bedeutung für Behandlungsfeld, Behandlungszeit, Behandlungsort und gibt darüber Auskunft, welches Verhalten vom Arzt in der konkreten Situation im Zeitpunkt der Behandlung erwartet werden kann. Ausschlaggebend für die Anforderungen an den Sorgfaltsmaßstab sind dabei primär die Maßstäbe der Medizin, so dass der medizinische Standard im Grundsatz nicht etwa von den Gerichten festgelegt wird, sondern von den Medizinern selbst. Aus diesem Grund kann der Standard auch in aller Regel nicht ohne Hinzuziehung eines medizinischen Sachverständigen ermittelt werden. Nur in Einzelfällen hat die Rechtsprechung selbst Maßstäbe gesetzt, und dies meist in Fällen, bei denen es um organisatorische Anforderungen oder um das Sicherheitsinteresse der Patienten ging. 

Als Beispiel hierfür möchte ich den brandneuen Fall eines zur Überwachung  sedierten Patienten nennen, der sich nach einer Gastroskopie unbemerkt aus dem Krankenhaus entfernte, mit seinem Auto wegfuhr und dabei einen tödlichen Verkehrsunfall erlitt. Hier haben wir das klagabweisende Berufungsurteil aufgehoben und die Verletzung einer Überwachungspflicht bejaht. Das ist das Urteil vom 08.04.2003, inzwischen veröffentlicht in der NJW 2003, S. 2309 mit überaus kritischen Anmerkungen von Herrn Laufs, dem ich allerdings hier ausdrücklich widersprechen muss: Wenn er meint, wir hätten hier den Grundsatz des mündigen Patienten nicht beachtet, hat er offenbar dem Urteil nicht entnommen, dass nach den Feststellungen der Sachverständigen zu besorgen war, dass dieser Patient sich eben nicht in einem Zustand befand, den man als den des typischen mündigen Patienten ansah. Auch wenn vielleicht nicht gerade eine retrograde oder anderweitige Amnesie vorlag, stand der Patient noch unter der Einwirkung stärkster Sedativa. Die Sachverständigen kamen daher zu dem Schluss, man könne einen Mann in diesem Zustand nicht einfach laufen lassen. Sie haben dafür – denn man kann so etwas offenbar nicht mehr auf Deutsch sagen – den Ausdruck geprägt, er sei zwar “home-ready”, aber nicht “street-ready” gewesen. Auf die Straße konnte man den Mann also nicht lassen, haben wir dem entnommen. Und aus diesem Grund konnten wir ihn auch nicht als mündigen Patienten ansehen in dem Sinne, wie Laufs es meint. 

Was mich an seiner sehr kritischen Würdigung des Falles beeindruckt hat, war der Hinweis auf die außerordentlich hohen Kosten, die eine solche Überwachung verursachen würde und die wir nach seiner Meinung nicht bedacht hätten. Nun haben wir auch über diesen Punkt sehr lange beraten, zumal auch dies einen ganz wesentlichen Gegenstand bei der mündlichen Verhandlung gebildet hat. Hierzu kann ich nur sagen, dass auch dieser Punkt im Urteil angesprochen ist, nämlich nach dem Grundsatz, dass wenn schon nicht ein separater Raum zur Überwachung zur Verfügung gestellt werden kann, es sich in diesem Fall beispielsweise angeboten hätte, ihn in das Vorzimmer des behandelnden Chefarztes zu setzen, wo die Sekretärin ihn im Auge gehabt hätte. Ich kann vielleicht noch das Detail hinzufügen – wir können natürlich nicht alle Kleinigkeiten dieser Art ins Urteil aufnehmen – dass zunächst im Prozess behauptet worden war, er habe auf dem Flur an einem Punkt gesessen, an dem man ihn vom Vorzimmer aus ständig im Auge habe behalten können, und dass die Sekretärin dies bei der Beweisaufnahme nicht bestätigt hat. Kurzum, das sind Kleinigkeiten, die aber hier nur als Hintergrund dienen mögen. Jedenfalls sind wir der Auffassung, dass die Gefährdung des Patienten in diesem Fall durch die außergewöhnlich starke Sedierung ärztlicherseits gesetzt worden war und dass eine entsprechende Fürsorgepflicht bestand, ihn vor der dann leider eingetretenen tödlichen Selbstgefährdung zu bewahren. 

Anders ist es etwa in Fällen – ich erwähne hier noch das Urteil NJW 2000, S. 3425 – in denen wir ausgesprochen haben, dass im offenen Bereich einer psychiatrischen Klinik die Überwachungsmaßnahmen auch ihre Grenzen haben müssen. Da ist es so, dass diese Patienten, die möglicherweise suizidgefährdet sind, diese Gefährdung quasi in sich tragen und mit sich bringen. Manchmal kann man es leider trotz aller Bemühungen nicht verhindern, dass sie zu solchen Taten schreiten. 

Also zusammengefasst: Die Maßstäbe werden üblicherweise von den Medizinern gesetzt, aber gelegentlich tragen wir im organisatorischen Bereich auch etwas dazu bei. 

Gelegentlich hört man den Einwand, dass im Arzthaftungsrecht das persönliche Verschulden des Arztes zu wenig Berücksichtigung fände. Aber hier vertreten wir in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz, das der objektivierte zivilrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt, so dass der Arzt die in seinem Fachgebiet erforderliche Sorgfalt und damit auch den Standard zu beachten hat. Anders als im Strafrecht ist hier also mit “Fahrlässigkeit” nicht das persönliche Verschulden gemeint. Diesen Grundsatz verdeutlicht beispielsweise das Urteil vom 13.02.2001 (NJW 2001, S. 2786) zum Fall eines jungen Arztes, der von einer Geburtssituation überfordert war. Er wollte bei der Lösung einer Schulterdystokie behilflich sein, bewirkte jedoch mit seinem ungeschickten Ziehen am Kopf des Kindes dessen Schädigungen. In diesem Urteil bekennen wir uns erneut zum objektivierten zivilrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriffs, wie er ja auch den Grundsätzen der Berufshaftung entspricht.

In einer weiteren Entscheidung aus diesem Jahr (Urteil vom 06.05.2003, NJW 2003, S. 2311) befassen wir uns mit dem Einsatz des Hysteroskops bei einem gynäkologischem Eingriff und äußern uns in diesem Urteil auch zur Einstandspflicht bei Fehlern des nachbehandelnden Arztes.

Ich will nur noch kurz nachtragen, dass grundsätzlich der Standard eines Facharztes geschuldet wird. Maßgebend ist dabei, was von einem sorgfältigen Arzt eines bestimmten Fachgebietes erwartet werden kann, und es wird einleuchten, dass dieser grundsätzlich ein anderes Maß an Sorgfalt und Können schuldet als ein Arzt für Allgemeinmedizin. Infolge dessen kann auch vom Allgemeinarzt, wenn er als solcher oder als Notarzt in Anspruch genommen wird, der Standard eines Facharztes verlangt werden. Im Prinzip muss der Standard das Vertrauen rechtfertigen, das die Medizin für sich nun einmal in Anspruch nimmt, und deshalb können auch Eil- und Notfälle den Standard nur dort herabsetzen, wo eine sorgfältige Organisation keine Vorsorge treffen konnte.

Wir haben uns dann in einem ganz neuen Urteil vom 08.07.2003, unmittelbar vor der Sommerpause, mit einem Fall des Diagnosefehlers befasst. Dieses Urteil ist gerade im letzten Heft der NJW (NJW 2003, S. 2827) veröffentlicht worden – leider mit einem zweiten von der Redaktion hinzugefügten und leider etwas sorglos formulierten Leitsatz, der den Eindruck erwecken könnte, ein Diagnosefehler sei stets ein Behandlungsfehler. Dieses haben wir nicht gesagt. Kurz zum Hintergrund: Der Arzt hatte versehentlich eine Wirbelprellung angenommen anstatt eines Wirbelbruchs, wie er tatsächlich vorlag. Hierzu heißt es im Urteil: “Die Revision weist mit Recht darauf hin, das die Beklagte den unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag des Klägers über einen Behandlungsfehler bestritten und ihrerseits unter Beweis gestellt hatte, die Diagnose einer Prellung sei eine in der gegebenen Situation vertretbare Deutung der damals erhobenen Befunde gewesen; auch die Röntgenaufnahmen hätten keinen Hinweis auf eine frische knöcherne Verletzung der Wirbelsäule ergeben.” Und dieser Vortrag war erheblich, weil eben ein Diagnoseirrtum nicht grundsätzlich einen Behandlungsfehler darstellt, sondern nur dann, wenn dem behandelnden Arzt eine Fehlinterpretation von Befunden vorzuwerfen ist und er eine notwendige Befunderhebung entweder vor der Diagnosestellung oder zur erforderlichen Überprüfung der Diagnose unterlassen hat. Wir tragen also mit unserer hier recht behutsamen Rechtsprechung den Schwierigkeiten ärztlicher Diagnostik doch – wie wir jedenfalls hoffen – Rechnung.

Zum Standard im Krankenhaus habe ich mich vorhin schon geäußert und könnte jetzt natürlich zum Thema Behandlungsfehler noch sehr viele Beispiele mehr bringen. Aber ob ein Behandlungsfehler vorliegt, hängt natürlich immer sehr vom Einzelfall ab. Ob er grob ist oder ob er nicht grob ist, das sagt uns der Sachverständige; auf diese Fragen komme ich später zu sprechen.

Bevor ich zum Aufklärungsversäumnis übergehe, möchte ich noch auf ein Urteil des Senats vom 08.02.2000 hinweisen (NJW 2000, S. 2741). Danach hat bei einem totalen Krankenhausaufnahmevertrag der angestellte Arzt jedenfalls dann eine Garantenstellung gegenüber dem Patienten, wenn er zum Dienst eingeteilt ist und den Dienst angetreten hat. Seine Untätigkeit kann dann eine rechtswidrige Schädigung des Patienten darstellen und sogar als grober Behandlungsfehler zu werten sein. Wir können vielleicht nachher in der Diskussion dem Behandlungsfehler noch einige Zeit widmen, aber ich möchte nun zum Aufklärungsversäumnis kommen, das ja in unserer Rechtsprechung eine beträchtliche Rolle spielt.

III.
Die Aufklärung ist Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung. Die Verletzung der Aufklärungspflicht stellt eine selbstständige Anspruchsgrundlage dar. Das wird auch im Schrifttum durchweg akzeptiert. Diese Rechtsprechung trifft allerdings im besonderen Maß auf den Unwillen der betroffenen Ärzte, die sich hier häufig von den Juristen bevormundet fühlen und wohl auch meinen, dass eine detaillierte Aufklärung den Patienten überfordere und auch zu viel Zeit in Anspruch nähme, die sie besser für eigentlich ärztliche Aufgaben brauchen könnten. Uns fällt auf, das die Anspruchsgrundlage auch dem Patienten nicht immer geläufig ist. Wer sich näher mit der Arzthaftung befasst, wird feststellen, dass ein Aufklärungsfehler im Arzthaftungsprozess oft erst dann geltend gemacht wird, wenn sich im Verlauf der Beweisaufnahme anhand der medizinischen Begutachtung abzeichnet, dass dem Arzt ein Behandlungsfehler nicht nachzuweisen sein wird. Wenn der Vorwurf ärztlicher Eigenmacht erst so spät in den Prozess eingeführt wird, kann Anlass bestehen, dieses Vorbringen kritisch zu würdigen, und es können sogar die Verspätungsvorschriften der ZPO eingreifen. Von daher ist eine gewisse Subsidiarität des Aufklärungsfehlers unverkennbar. Aber ich möchte betonen, dass er nach der Grundsatzdiskussion der Rechtsprechung im Vergleich zum Behandlungsfehler keine Anspruchsgrundlage zweiter Klasse darstellt, und das schon deshalb nicht, weil er die Pflicht zum vollen Schadenersatz auch dann nach sich ziehen kann, wenn dem Arzt kein Behandlungsfehler zur Last fällt.

Ich brauche hier vor einem Kreis von Fachleuten sicher nicht viel dazu zu sagen, dass der Begriff Aufklärungsfehler zwei ganz unterschiedliche Fallgruppen abdeckt. Es ist nämlich schon vom Ansatz her grundlegend zwischen der Sicherheits- oder therapeutischen Aufklärung einerseits und der Eingriffs- oder Risikoaufklärung anderseits zu unterscheiden. Bei dem erstgenannten Begriff handelt es sich um die ärztliche Beratung über therapierichtiges Verhalten zur Sicherung des Heilerfolgs, wozu auch die Aufklärung über die Erfolgschancen eines bestimmten Eingriffs – etwa zur Sterilisation – gehören kann. Ähnliches stellen nach unserer Rechtsprechung Verstöße gegen die Pflicht des Arztes zur Gefahrabwendung dar. Dies sind nach unserer Einordnung Behandlungsfehler, so dass sie den zum Behandlungsfehler entwickelten Regeln folgen.

Im Vordergrund der Rechtsprechung steht aber die sogenannte Eingriffs- oder Risikoaufklärung. Diese dient der Unterrichtung des Patienten über das Risiko des beabsichtigten ärztlichen Vorgehens. Diese Gruppe stellt zweifellos das Hauptkontingent der Aufklärungsfehler, die vor Gericht geltend gemacht werden. Die große Bedeutung der Aufklärung besteht ja bekanntlich darin, dass sie eine wesentliche Voraussetzung für die wirksame Einwilligung des Patienten bildet. Die herkömmliche Konstruktion wird allerdings von den Ärzten nur ungern zur Kenntnis genommen. Danach stellt sich die medizinische Heilbehandlung aus rechtlicher Sicht als Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten und damit als Körperverletzung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB dar, so dass es der Einwilligung des Patienten bedarf, um dem Eingriff die andernfalls indizierte Rechtswidrigkeit zu nehmen. 

Das beleuchtet sehr deutlich ein ganz neues Urteil des  VI. Zivilsenats vom 18. März 2003, in dem folgender Fall zugrunde lag: Bei einer Patientin ergab eine Krebs-Vorsorgeuntersuchung einen etwas suspekten Befund, der eine Konisation erforderlich gemacht hätte – ein kleinerer Eingriff am Gebärmutterhals, durch den meistens schon wohl der suspekte Bereich – wie man so sagt – saniert wird, in jedem Fall aber Material für eine histologische Untersuchung gewonnen wird. Der Arzt hat nun diesen Eingriff nicht vorgenommen und auch die Patientin gar nicht über dessen Indikation, über die Möglichkeit unterrichtet, sondern ist sofort zur Entfernung des Uterus geschritten. Leider ist die Patientin dabei ins Koma verfallen, aus dem sie nicht mehr erwacht ist. Der Arzt hat sich damit verteidigt, er habe ihr die Risiken eines zweiten Eingriffs ersparen wollen, weil auch für die Konisation bereits eine Narkose erforderlich gewesen sei. Nun ist es so, dass die Beweisaufnahme ergeben hat, dass bei dieser Konisation lediglich eine viel leichtere Narkose erforderlich gewesen wäre und nach Angaben der Sachverständigen keineswegs sicher sei, dass die Patientin auch dabei diese schweren Folgen erlitten hätte. Es kam nun in rechtlicher Hinsicht erschwerend hinzu, dass die histologische Untersuchung des entnommenen Uterus ergab, dass man tatsächlich zumindest eine relative Indikation für die Entfernung dieses Organs gehabt hätte. Damit standen wir vor der schwierigen Frage, wie sich dieser Sachverhalt rückwirkend auf die Einwilligung auswirkt. Die Patientin war jedenfalls über diesen Punkt nicht aufgeklärt worden. Wir haben den Fall dann anhand unser Grundsätze geprüft und folgenden Leitsatz aufgestellt (VersR 2003 S. 858 - Urteil vom 18.03.2003): “Ergeben nachträgliche Befunde eine Indikation für einen medizinischen Eingriff, der ohne wirksame Einwilligung vorgenommen wurde und deshalb rechtswidrig ist, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Eingriff nicht. Dies verbietet die Wahrung der persönlichen Entscheidungsfreiheit des Patienten, die nicht begrenzt werden darf durch das, was aus ärztlicher Sicht oder objektiv erforderlich und sinnvoll wäre.” Wir haben deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil wir zu der Auffassung gekommen sind, dass die der Klägerin erteilte Aufklärung unvollständig und damit unwirksam war. Der gerichtliche Sachverständige hatte eindeutig für erforderlich gehalten, dass der Klägerin die Konisation als Methode der Wahl hätte dargestellt werden müssen. Im Rahmen der Aufklärung hätte dann daneben der Hinweis erfolgen können, dass auch eine Hysterektomie in Betracht käme. In diesem Fall war das Entscheidungsspektrum der Patientin in einschneidender Weise verengt worden, so dass die Einwilligung aus unserer Sicht nicht wirksam erteilt worden war. Fragen der hypothetischen Einwilligung, wie man sie vielleicht erwägen könnte, stellten sich hier aus mehreren Gründen nicht: Zum einen hat sich die Beklagtenseite auf diesen Gesichtspunkt nicht berufen. Zum anderen wäre eine Anhörung der bedauernswerten Patientin, die vermutlich nicht mehr das Bewusstsein erlangen wird, zur Frage eines Entscheidungskonflikts schlechterdings nicht möglich gewesen. Das ist also eine neue Entscheidung, die wieder einmal die Bedeutung einer sorgfältigen und eben dem Einzelfall angepassten Aufklärung deutlich macht.

Wir haben in letzter Zeit zur Aufklärung noch verschiedene andere, punktuelle Fragen entschieden. Insbesondere stehen derzeit Fälle der “relativen Indikation” im Vordergrund unserer Rechtsprechung. Als Beispiel kann ich Ihnen das Urteil vom 22.02.2000 (NJW 2000, 1788) nennen. Relative Indikationen werden vorwiegend im gynäkologischen Bereich genutzt, in diesem Fall geht es jedoch um eine orthopädische Indikation. Und auch hier stellt sich die Frage des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, dem nicht nur klargemacht werden muss, worauf er sich einlässt, sondern auch, welche Alternativen er hätte, wenn er eben die Risiken dieses Eingriffs vermeiden will.

In diesem Zusammenhang möchte ich noch darauf hinweisen, dass wir uns natürlich darüber im Klaren sind, dass der Patient, der einen Eingriff ablehnt, normalerweise nicht aus der Praxis oder Klinik hinausgeht und gesund ist. Er bleibt ja dann mit dem Risiko seiner Krankheit behaftet. Mein Vorgänger Erich Steffen hat gerade in seinem klugen Buch über das Arzthaftungsrecht den durchaus richtigen Begriff des “Tauschrisikos” geprägt. Dieser Gedanke wird von uns ständig ventiliert. Wenn aber der Eingriff vorgenommen wird, ohne dass eine rechtfertigende – nämlich inhaltlich ausreichende und rechtzeitige – Aufklärung erfolgt ist, und es tritt infolgedessen ein Gesundheitsschaden ein, dann haben wir eben die Situation, dass es an der Rechtfertigung fehlt. Wenn der Patient sagt, er hätte sich bei einer rechtfertigenden Aufklärung diesem Risiko eben nicht unterzogen, ist natürlich auch die Kausalität vorhanden.

Zum Zeitpunkt der Aufklärung gibt es auch eine ganz neue Entscheidung vom 25. März dieses Jahres (NJW 2003, S. 2012). Hier haben wir einen Grundsatz, den wir schon in früheren Senatsurteilen aufgestellt haben, wieder einmal ins Gedächtnis gerufen: Der Schutz des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert es grundsätzlich, dass ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und dafür einen Termin bestimmt, ihm grundsätzlich schon zu diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigen muss, die mit dem Eingriff verbunden sind. Eine erst später erfolgte Aufklärung ist zwar nicht in jedem Fall verspätet, aber die hierauf erfolgte Einwilligung ist nur wirksam, wenn unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Zusätzlich haben wir den Grundsatz bekräftigt, dass bei einer stationären Behandlung eine Aufklärung erst am Tag des Eingriffs grundsätzlich verspätet ist.

Sie wissen vielleicht, dass wir für Fälle ambulanter Eingriffe davon eine Ausnahme gemacht haben. Wir wissen auch, dass die Bedürfnisse der Praxis und des Klinikalltags es erforderlich machen können, dass der Patient erst dann über die Risiken aufgeklärt wird, wenn er quasi schon auf dem Weg Richtung Operationssaal ist. In einem Fall, in dem es um eine Handgelenksoperation bei einem Karpaltunnelsyndrom ging, war es so, dass die Patientin buchstäblich an der Tür des OP aufgeklärt wurde und begreiflicherweise den Eindruck hatte, jetzt könne man da nichts mehr dran machen. Sie ließ den Eingriff also vollführen, und er misslang. Nach dem Eingriff sagte die Patientin: “Gott, wenn ich mir das hätte überlegen können, hätte ich lieber dieses Kribbeln in der Hand auf mich genommen.” Dies sind eben Fragen der Rechtzeitigkeit, die hier immer im Auge behalten werden müssen. 

In dem Urteil vom 25. März haben wir auch erneut darauf hingewiesen, dass eine Haftung wegen nicht ausreichender oder rechtzeitiger Aufklärung entfällt, wenn der Patient über das maßgebliche Risiko bereits anderweitig aufgeklärt ist, was übrigens in diesem konkreten Fall nicht festgestellt werden konnte. 

Wir haben uns ferner in Urteilen vom 15. Februar 2000 und vom 30. Januar 2001 (NJW 2000, 1784 bzw. VersR 2001, 592) mit der Zurechnungsproblematik bei der unterlassenen Aufklärung zu einem aufklärungspflichtigen, aber nicht verwirklichten Risiko befasst. Dieser Punkt war lange Zeit ein Dauerbrenner der Problematik bei unseren Beratungen. Im ersten Fall ging es um eine Entscheidung zu einem Impfschaden. Das Schwergewicht lag zunächst auf der Frage, ob bei einer Routineimpfung in jedem Fall eine mündliche Aufklärung erforderlich ist, was wir verneint haben: In solchen Fällen reicht auch schon der Aufklärungsbogen, verbunden mit der Gelegenheit zu einer mündlichen Befragung des Arztes. Die Hauptbedeutung der Entscheidung liegt jedoch darin, dass wir auch zur Frage der Aufklärung über zusätzliche Risiken Stellung genommen haben. Uns war in sehr vielen Fällen aufgefallen, dass dies oft erst spät in den Tatsacheninstanzen, oft auch erst mit der Revision geltend gemacht wurde, wenn sonst gar nichts mehr zog. Wenn ein Behandlungsfehler vom Sachverständigen nicht festgestellt worden war, wenn es mit der Aufklärungsrüge ebenfalls schlecht bestellt war, dann kam plötzlich das “nicht verwirklichte Risiko”. Dann haben die Revisionsanwälte gerne irgendein Risiko plötzlich aus dem Hut gezogen und gesagt: “Das hat sich zwar nicht verwirklicht, aber darüber ist nicht aufgeklärt worden, und deshalb ist die Aufklärung unwirksam.” Dadurch haben sie sich erhofft, in diesem Fall noch eine Haftung des Arztes zu erreichen. In dem Schadensfall, den ich gerade erwähnte, das ist dieses Urteil vom 15. Februar 2000, argumentierte der Revisionsanwalt mit zusätzlichen Risiken wie Meningoenzephalitis, Krampfanfällen usw., über die nicht aufgeklärt worden sei. Die hatten sich nun zwar nicht verwirklicht, aber es wurde geltend gemacht, deshalb sei die Aufklärung unzulässig gewesen. Da sich diese Fälle zu damaliger Zeit sehr häuften, haben wir uns entschlossen, diesen Gordischen Knoten zu durchschlagen und haben folgenden Grundsatz aufgestellt: “Hat sich, wie im Streitfall gerade das Risiko verwirklicht, über das aufgeklärt werden musste und tatsächlich auch aufgeklärt worden ist, so spielt es regelmäßig keine Rolle, ob bei der Aufklärung auch andere Risiken der Erwähnung bedurften. Vielmehr hat der Patient in Kenntnis des verwirklichten Risikos seine Einwilligung gegeben, so dass von daher aus dem Eingriff keine Haftung mehr geleistet werden kann.” Überlegungen dazu, ob er die Zustimmung bei Hinweis auf ein anderes Risiko möglicherweise versagt hätte, sind notwendigerweise spekulativ und können deshalb nicht Grundlage für einen Schadensersatzanspruch sein. Das war damals eine recht kühne Entscheidung, die auch von einigen damaligen Senatsmitgliedern durchaus als problematisch empfunden wurde. Wir haben aber den Eindruck, dass das Urteil in der Rechtspraxis ganz ausgezeichnet verstanden worden ist. Bemerkenswerterweise kommen jetzt diese Gesichtspunkte auch nicht mehr zu uns, zumal nie ein Urteil ergangen ist, in denen eine Haftung aus diesen Gesichtspunkten hergeleitet worden wäre. Wir haben dies noch mal in dem Urteil vom 30. Januar 2001 verdeutlicht und damit wohl  eine Grundfrage gelöst.

Wir haben uns übrigens im Urteil vom 30. Januar 2001 auch zu dem nebulösen Begriff der “Grundaufklärung” geäußert und haben klargestellt, dass wir diesen Begriff nur bei einer Sondergruppe bisher verwendet haben, nämlich wenn es um ein äußerst seltenes, nicht aufklärungspflichtiges Risiko geht, das sich dann aber doch bei dem Eingriff verwirklicht hat. Wenn in einem solchem Fall, wie er gelegentlich vorkommt, der Patient eben nicht aufgeklärt worden ist, dann kann sich ein Mangel der Grundaufklärung auswirken, die wir hier definiert haben, nämlich wenn dem Patienten nicht einmal ein Hinweis auf das schwerstmögliche Risiko gegeben worden ist, so dass er sich von der Schwere und Tragweite des Eingriffs keine Vorstellung machen konnte. 

Zur therapeutischen oder Sicherheitsaufklärung möchte ich mich ganz kurz fassen, denn dazu haben wir seit längerer Zeit nichts mehr entschieden. Bei dieser Form der Aufklärung ist die Beweislast anders: Im Unterschied zur Risikoaufklärung, die ja unter dem Aspekt der Rechtfertigung gesehen wird, so dass dort der Arzt, der in Anspruch genommen wird, die Voraussetzungen der Einwilligung beweisen muss, geht es bei Verstößen gegen die Sicherheitsaufklärung um einem Behandlungsfehler, so dass hier die übliche Beweislast des Patienten besteht.

IV.
Ich komme nun zur Bedeutung des “groben Behandlungsfehlers”, der ja außerordentlich wichtig ist, weil durch ihn der Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden des Patienten eben erleichternd nachgewiesen werden kann. Diese Ursächlichkeit ist ja grundsätzlich nach dem Maßstab des § 286 ZPO zur vollen Überzeugung des Gerichts zu beweisen. Dies ist häufig prozessesentscheidend: Die Prozesse drängen sich oft schon von Anfang an, spätestens aber nach der Einholung des ersten Sachverständigengutachtens, um die Frage, ob der Behandlungsfehler – so er denn überhaupt vorliegt – grob oder nicht grob ist.

Die Grundlage für diese Beweiserleichterung ist, wenn man es hinterfragt, die Billigkeit. Es gibt dafür eigentlich keine andere Begründung. Ein Gesichtspunkt der Billigkeit ist, dass es für den Patienten ohnehin außerordentlich schwer ist die Ursächlichkeit oder überhaupt den Behandlungsfehler an sich nachzuweisen. Wenn eben der Behandlungsfehler in besonderer Weise grob ist, dann erscheint es billig, dem Patienten hier die Beweisführung zu erleichtern. Das wird letztlich auch so akzeptiert und hat seit langem keinen Widerspruch mehr erfahren.

Wir haben in außerordentlich vielen Urteilen immer wieder die Kriterien für einen groben Behandlungsfehler festgelegt. Definiert ist dies beispielsweise im Urteil vom 3. Juli 2001 (veröffentlich in NJW 2001, 2795) in einer absolut gefestigten Rechtsprechung: “Ein grober Behandlungsfehler liegt nur dann vor, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsgrundregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.” Dann folgt eine ganze Reihe von Urteilen. Das hat sich so gefestigt in der Rechtsprechung, und die Sachverständigen können offensichtlich mit diesem Begriff auch etwas anfangen. Es gibt dann immer Fragen, die der Richter oder der Anwalt dem Sachverständigen stellt: “Was würden Sie machen, wenn das in Ihrer Klinik passiert?” oder “Liegt das auf der Grenze?” oder “Ist das eklatant, darf das einem Examenskandidaten passieren?” Kurzum, es gibt da eine Reihe hilfreicher Formulierungen, die Sie ja auch sicher in den Erläuterungsbüchern zum Arzthaftungsrecht finden werden. Vielleicht noch ein Hinweis, zu dem gerade das genannte Urteil vom 03. Juli 2001 Anlass gibt: Die Größe der Gefahr reicht nicht, denn es geht um das Gewicht des ärztlichen Verstoßes, also um das Ausmaß der Verletzung des Standards. In diesem Zusammenhang erscheint es mir wichtig, unseren deutlichen Leitsatz des Urteils vom 19. Juni 2001 (NJW 2001, 2794) zu zitieren: “Die Bewertung eines ärztlichen Behandlungsfehlers als grob, bedarf der ausreichenden Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen, aus dessen fachlichen Ausführungen sich ergeben muss, dass nicht nur ein eindeutiger Verstoß gegen den ärztlichen Standard, sondern ein schlechterdings unverständliches Fehlverhalten vorliegt”.  Wir haben nämlich erstaunlich oft Urteile, wo es ganz eindeutig so ist, dass eine Verletzung des Standards vorliegt und daraus geschlossen wird, deshalb sei der Fehler grob. Das ist ein Irrtum: Eine eindeutige Verletzung des Standards ist ein eindeutiger Behandlungsfehler, aber noch kein grober. Für einen groben Behandlungsfehler müssen zusätzliche Merkmale erfüllt sein, über die eben der Sachverständige Auskunft geben kann.

Ich habe Ihnen hier in dieser Zusammenstellung einige der neuesten Urteile zum groben Behandlungsfehler aufgelistet. Hierzu möchte ich nur noch eines erwähnen, quasi als Gesamtbetrachtung: Eine Fehlerhäufung kann auch bei einzelnen nicht groben Fehlern zur Bewertung als insgesamt grob führen. Ein grober Behandlungsfehler gibt Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr, auf die es in der Praxis im allgemeinen hinausläuft. Mit weniger ist in der Regel ja auch dem Patienten nicht gedient. Der grobe Fehler muss jedoch wenigstens geeignet sein, den Gesundheitsschaden herbeizuführen. Das ist also zu beachten.

Eine wichtige Gruppe in diesem Zusammenhang stellen die Verstöße gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung von Befunden dar. Das ist eine besondere Gruppe des groben Behandlungsfehlers, die wir früher nicht so scharf unterschieden haben. Es hat sich dann aber bei uns die Betrachtungsweise durchgesetzt, dass, wenn wir schon bei unterlassener Befunderhebung, dem Patienten solche Beweiserleichterungen geben, er besser da steht, als viele Patienten, bei denen der Befund erhoben worden wäre.  Deswegen haben wir uns beginnend mit einer Entscheidung vom Februar 1996 dazu durchgerungen, die Beweiserleichterung in den Fällen eines Verstoßes gegen die Befunderhebungspflicht zweistufig zu gestalten, und zwar so, dass eben ein Verstoß gegen die Befunderhebungspflicht zunächst einmal nur im Wege der Beweiserleichterung auf ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis schließen lässt, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich ist – aber noch nicht auf einen Gesundheitsschaden. Für diese zweite Stufe, nämlich den Kausalzusammenhang mit dem Gesundheitsschaden, gibt es eine weitere Beweiserleichterung nur dann, wenn im Einzelfall zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen ist, wenn also ein so deutlicher und gravierender Befund sich als hinreichend wahrscheinlich ergibt, dass seine Verkennung sich als fundamental fehlerhaft darstellen müsste. Anlass bot ein Fall (NJW 1996, 1589), in dem ein Patient mit Schmerzen in der Brust in die Arztpraxis kam, Der Arzt nahm Untersuchungen vor und erstellte ein EKG. Nach dessen Auswertung entließ er den Patienten aus der Praxis und bestellte ihn zu weiteren Untersuchungen auf den Nachmittag ein. Kurz darauf brach der Patient zusammen und verstarb an einem Herzinfarkt.  Das EKG war – aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr aufzufinden. Der Sachverständige hat dann aufgrund anderer Aufzeichnungen – etwa dessen, was der Arzt über das Befinden des Patienten schon in der Dokumentation niedergelegt hatte – im Prozess gesagt, dieses EKG könne nur so ausgesehen haben, dass man den Mann sofort in ein Krankenhaus hätte einweisen müssen. Damit war die zweite Stufe gemeistert, und es gab dann die Beweiserleichterung – leider nur noch für die Hinterbliebenen dieses Patienten.

Zu beachten ist, dass es dieser Zweistufigkeit natürlich nicht bedarf, wenn die Unterlassung der Befunderhebung als solche bereits ein grober Behandlungsfehler ist, beispielsweise wenn eine Befunderhebung unterlassen wird und sich bereits deren Unterlassung als grob fehlerhaft und als ein völlig unverständlicher Verstoß gegen die ärztlichen Grundregeln darstellt. 

V.
Wir haben dann eine ganze Reihe von Entscheidungen über die Spielregeln des Arzthaftungsprozesses erlassen, also darüber, wie das Gericht im Zusammenwirken mit den Anwälten und den Sachverständigen eben die hinreichenden Grundlagen für die Beurteilung des Falles schafft. Wir überwachen diese Spielregeln mit großer Sorgfalt und haben auch nach altem Revisionsrecht wirklich jeden Fall für jede Revision angenommen, die Aussicht auf Erfolg versprach. Jetzt nach neuem Revisionsrecht, wo wir nicht mehr so am Einzelfall haften sondern mehr die Grundsatzfragen heraus klauben können, wollen wir uns wieder etwas mehr den materiell-rechtlichen Fragen des Arzthaftungsrechtes widmen. 

Es ist klar, dass der Tatrichter einen Behandlungsfehler – vor allem einen groben – nicht ohne Grundlage in den Ausführungen des Sachverständigen annehmen darf. Wir haben auch Urteile dazu gefällt, wann eben ein Sachverständiger zur Erläuterung zu laden ist. Das haben wir inzwischen auch für die Arztseite bejaht. Da gab es mal die Auffassung, dass unter dem Grundsatz der “Waffengleichheit” der Patient stärkere Rechte habe. Wir sind aber der Meinung, dass im Falle neuer Wendungen in der Beweisaufnahme auch die Arztseite das Recht hat, noch einmal einen Sachverständigen, etwa einen Privatsachverständigen, zu befragen und die Beweisaufnahme noch etwas weiter zu führen. 

In unserem Urteil vom 27.06.2000 (NJW 2000, 2423), das hier noch von Interesse ist,  haben wir uns über die Mitursächlichkeit eines Behandlungsfehlers geäußert. Da ist es ja so, dass schadensrechtlich eben die Mitursächlichkeit durchaus zur Haftung führen kann, auch dann, wenn der Behandlungsfehler nicht alleinige und ausschließliche Ursache für einen Gesundheitsschaden ist. 

In einem weiteren Urteil (NJW 2000, 3423) haben wir uns zur Abgrenzung bei Vorschäden geäußert. Das ist oft ein schwieriges Problem, weil Schäden, die etwa einem Kind bei der Geburt zugefügt werden, möglicherweise ihre Ursache bereits in einer Urdisposition haben. Auch bei anderen Schadensgruppen gibt es ähnliche Schwierigkeiten. Deswegen haben wir in dieser Entscheidung Grundsätze für die Abgrenzung solcher Vorschäden von dem Schaden aufgestellt, die eben dem Arzt angelastet werden können. Das sind dann oft Einzelfragen, die aber für die spätere Ahndung eine große Rolle spielen können.

In weiteren Entscheidungen aus der neueren Zeit haben wir uns mit Haftungsabgrenzungen befasst, und zwar zunächst einmal in einem Urteil vom 16.05.2000. Es ist ein außerordentlich komplexer Fall, in dem es um die Abgrenzung zwischen Belegkrankenhaus und einer dort angestellten Hebamme und dem Belegarzt ging. Zusammenfassend kann man hier sagen, dass der Belegarzt für die Fehler einzustehen hat, wenn er die Geburtsleitung übernimmt und der Hebamme Weisungen erteilt, sei es nun eine Beleghebamme oder eine beim Krankhaus angestellte Hebamme. Wir haben uns gerade in diesem Urteil noch einmal mit der Eignung von Gruppenfehlern zur Herbeiführung eines Gesundheitsschadens befasst. Wir haben im selben Urteil Grundsätze zur  Haftung bei einer Gemeinschaftspraxis aufgestellt und uns auch noch geäußert über die Haftungsabgrenzung bei Fortsetzung der belegärztlichen Behandlung durch den Urlaubsvertreter. Das war also ein außerordentlich komplexes Urteil, das dann auch in der amtlichen Sammlung (BGHZ 144, 296) veröffentlicht wurde.
 
Zur Gemeinschaftspraxis hatten wir uns ja schon in einem früheren Urteil (BGHZ 142, 126) geäußert. Da möchte ich hier gar nicht viel zu sagen, zumal wahrscheinlich die Grundsätze über die Gemeinschaftspraxis einigermaßen klar sind. Vertraglich haften die Ärzte, die in der Gemeinschaftspraxis tätig sind gemeinsam. Deliktisch, so haben wir bisher immer gesagt, haftet nur der Arzt, der die Behandlung durchgeführt hat. Wie das aber nun so ist, nachdem unser II. Zivilsenat für die deliktische Haftung plötzlich, ich möchte mal sagen, neue Grundsätze aufgestellt hat, möchte ich im Moment nicht abschließend beantworten. Da müssten wir warten, bis bei uns der erste Fall kommt und müssten uns dann möglicherweise mit dem II. Zivilsenat abstimmen, der das ja unter gesellschaftlich-rechtlichen Aspekt entschieden hat. 
Die Faustregel war bisher in der Arzthaftung immer, deliktrechtlich haftet nur der Arzt, der die Behandlung ausübte, aber wie gesagt, inzwischen mit einiger Vorsicht zu genießen. 

VI.
Ich möchte dann noch einige Worte zu einer Sondergruppe sagen, nämlich unserer sehr stark kritisierten Rechtsprechung zur Einstandspflicht des Arztes bei der Geburt von Kindern, die durch seine Tätigkeit hätte vermieden werden sollen. Ich will jetzt davon absehen, Ihnen diese Urteile hier im Einzelnen zu erläutern, zumal ich das ja schon im März dieses Jahres in einem Aufsatz in der NJW getan habe. Die Rechtsprechung zu dieser Thematik reicht lange zurück, bis in die 80er Jahre. Sie wissen, dass wir uns in einem Urteil vom 16.11.1993 gegen den 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts gestellt haben. Sie wissen auch, das der 1. Senat uns bestätigt hat, und wir haben diese Rechtsprechung seitdem weiter entwickelt, aber außerordentlich behutsam und in striktester Anlehnung einmal an die Verfassungsrichtlinien und an die verfassungsrechtlichen Vorgaben, vor allem aber auch mit ständigem Blick auf den jeweils gerade geltenden Katalog der strafrechtlichen Indikationen. Denn ein Credo unserer Rechtsprechung ist, dass die Rechtmäßigkeit eines vorzunehmenden Schwangerschaftsabbruchs Voraussetzung ist für die zivilrechtliche Haftung. Dies ist der Grund, weshalb es keine Grundlage für eine Haftung gibt, wenn ein Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten 12 Wochen nach der sogenannten Fristenlösung aus ärztlichem Verschulden unterblieben ist.  In diesem Fall (NJW 2002, 1489), bei dem der Vater zwar fünfzehn Jahre alt war und das Mädchen zwölf oder dreizehn, aber keine medizinisch-soziale Indikation vorlag, haben wir mit Deutlichkeit gesagt, dass unter diesen Umständen ein Abbruch nicht rechtmäßig gewesen wäre und deswegen auch keine Verpflichtung auslösen kann. Denn die isolierte Fristenlösung des § 218a Abs.1 StGB gewährt nur Straffreiheit, aber keine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs.

Zu diesem Komplex gibt es nun ein brandneues Urteil, und zwar vom 15.07.2003 mit dem AZ. VI ZR 203/02: Dort haben wir uns geäußert über die Frage, welche Voraussetzungen für eine Prognose erforderlich sind, um die Voraussetzungen einer medizinischen Indikation im Sinn des § 218a Abs. 2 StGB zu bejahen. In dem vorliegenden Fall war ein Kind mit offener Wirbelsäule zur Welt gekommen. Zu einem Abbruch der Schwangerschaft war es nicht gekommen, weil der Arzt dies nicht erkannt hatte. Die Mutter hätte im Fall einer entsprechenden Diagnose die Schwangerschaft abbrechen lassen. Das Kammergericht hatte einen Schadensersatzanspruch versagt, vor allem weil der Schutzzweck des Behandlungsvertrages wirtschaftliche Belange der Mutter nicht umfasst habe, aber auch, weil die Mutter nicht genügend über Belastungen vorgetragen habe. Man hat die Revision zugelassen. 

Zum Schutzzweck hatten wir uns bereits im Urteil vom 18.07. vorigen Jahres geäußert und gesagt, dass eben der Schutzzweck bei dieser sogenannten “medizinisch-sozialen” Indikation (anders als bei der alten medizinischen Indikation) auch derartige Belastungen umfassen kann. Wir haben auch Direktiven gegeben, wann in einem solchen Fall ein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. Im konkreten Fall waren wir der Auffassung, dass die Frau hinreichend Anhaltspunkte dafür vorgetragen hatte, um das Berufungsgericht dazu zu veranlassen, ein Sachverständigengutachten einzuholen und damit eine rückwirkende Prognose über die Belastungen der Schwangeren zu erstellen. Dabei waren wir uns durchaus darüber im Klaren, dass die Behinderungen des Kindes als solche nach neuem Recht den Abbruch der Schwangerschaft nicht rechtfertigen können, sondern nur die Belastung der Mutter – sei sie nun psychischer oder körperlicher Art. Und genau dies war in diesem Fall hinreichend dargetan.

Ich hätte gerne noch einige Worte über das Urteil zur Patientenverfügung gesagt, mit dem der 12. Zivilsenat einige Unsicherheit gebracht hat. Doch dieses Urteils soll ja nun möglicherweise gesetzlich korrigiert werden, so dass ich es hier einstweilen nicht näher kommentieren will. Arzthaftungsrechtlich ist es etwas bedenklich – das hat ja auch Speckhof in seiner Besprechung sehr deutlich gemacht – und es ist in der Tat so, dass im zweiten Leitsatz das genommen wird, was im ersten gegeben worden ist. Insgesamt ist es eigentlich ein recht problematischer Beschluss, der einfach etwas zu lang geraten ist, und man hat manchmal den Eindruck, dass der Überblick verloren gegangen ist.

In diesem Zusammenhang möchte ich dann auch zum Schluss kommen und vielleicht noch darauf hinweisen, dass wir uns sehr bemühen, unsere Rechtsprechung klar und deutlich herüberzubringen. Unsere Urteile sind generell kürzer geworden als früher. Ich hoffe, dass es uns auch gelungen ist, sie verständlicher zu formulieren. Ich bin der Ansicht, dass nicht jeder Gedanke, der uns durch den Kopf geht, niedergelegt werden muss, sondern dass wir uns auf die tragenden Gründe konzentrieren. Ich denke, das große Vertrauen, das in die Rechtsprechung gerade im Bereich der Arzthaftung gesetzt wird und auch gesetzt werden muss, weil sie eben nicht kodifiziert  ist, eher gerechtfertigt ist, wenn die Urteile aus sich heraus verständlich sind und auch gewisse Verästelungen ein wenig gekappt werden, so dass man die Grundlinien klarer erkennt. Dies jedenfalls ist unser Bestreben.